Vamos partir de um caso concreto para analisar o tema. Policiais militares da cidade de Campos dos Goytacazes (RJ) realizavam patrulhamento quando perceberam dois homens em atitudes suspeitas e resolveram abordá-los. Nada foi encontrado na revista. Todavia, após um dos suspeitos receber uma ligação de sua mãe – e ter sido compelido pelos policiais a colocar o aparelho no modo viva-voz –, na qual ela pedia que o filho retornasse à casa e entregasse certo “material” para uma pessoa que o aguardava, os policiais foram até a residência e encontraram a droga. Esse elemento de prova foi obtido por meio legal?
Decidiu a 5a Turma do STJ (REsp 1.630.097/RJ) o seguinte: quando não houver consentimento do investigado ou autorização judicial, são consideradas ilícitas as provas obtidas pela polícia por meio de conversas realizadas entre ele e outras pessoas pelo sistema de viva-voz de telefones. A decisão foi unânime. O Ministro relator do recurso, Joel Ilan Paciornik, lembrou que a interceptação telefônica é atualmente um dos principais instrumentos de colheita de prova contra o crime organizado, especialmente nos casos de tráfico ilícito de drogas. Entretanto, o Ministro também apontou que são consideradas inadmissíveis as provas obtidas com violação da Constituição e das normas legais, assim como aquelas aparentemente lícitas, mas que derivam de procedimentos de colheita ilícitos. “O relato dos autos demonstra que a abordagem feita pelos milicianos foi obtida de forma involuntária e coercitiva, por má conduta policial, gerando uma verdadeira autoincriminação. Não se pode perder de vista que qualquer tipo de prova contra o réu que dependa dele mesmo só vale se o ato for feito de forma voluntária e consciente”, ponderou o relator.
Vamos relembrar.
Provas ilícitas – Além da limitação à prova quanto ao estado das pessoas (art. 155, parágrafo único, do CPP)Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil., também não são admitidas as provas obtidas por meios ilícitos, consoante expressa vedação contida na Constituição da República (art. 5º, inc. LVI)Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;, cuja aplicação prática, irradiando seus efeitos, acarretou sensível alteração na apreciação do tema, a exigir especial atenção.
Preciosa, nesse aspecto, a observação de Grinover, Scarance e Magalhães(As nulidades no processo penal, RT: São Paulo, 1995, p. 115), ao ensinarem que “a prova é ilegal toda vez que sua obtenção caracterize violação de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento, de natureza processual ou material. Quando a proibição for colocada por uma lei processual, a prova será ilegítima (ou ilegitimamente produzida); quando, pelo contrário, a proibição for de natureza material, a prova será ilicitamente obtida”. Poder-se-ia tomar, assim, a prova ilegal como gênero, das quais são espécies a prova ilegítima (que atenta contra norma processual) e a prova ilícita (que viola princípio constitucional).
Prova ilegítima – Sendo a prova ilegítima aquela que atenta contra a forma, não há grande dificuldade em ser repelida, face aos termos do disposto no art. 564, inc. IV, do CPPArt. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: (...) IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato., que fulmina de nulidade a omissão de formalidade essencial ao ato. Assim, por exemplo a exibição, em plenário do júri, de documento do qual a defesa, no prazo legal, não teve ciência (art. 479 do CPPArt. 479. Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte.). E, ainda, a prova emprestada de outro processo que não foi submetida ao contraditório. Ou, em exemplos de Adalberto Camargo Aranha(Da prova no processo penal. Saraiva: São Paulo, 2007, p. 41), “o uso de testemunhas para provar um fato que deixou vestígio, a ouvida de testemunhas em número acima do permitido”.
Ainda a prova ilícita – Um tanto mais acalorado, todavia, é o debate que cuida da prova ilícita. Inúmeros exemplos podem ser citados de prova obtida ilicitamente: a confissão produzida mediante tortura; o ingresso no domicílio da pessoa à noite ou sem mandado judicial, não sendo caso de flagrante, desastre ou prestação de socorro; a violação de correspondência; a gravação de conversa telefônica sem autorização legal e ignorada por ambos os interlocutores; a quebra de sigilo bancário sem ordem judicial; a utilização de mecanismos como microfones e micro câmeras para, de forma clandestina, captar sons e imagens; a colheita compulsória de sangue para fins de perícia em um crime sexual ou para apuração de um delito de trânsito em que embriagado o motorista, etc. De se observar que algumas provas são, a um só tempo, ilegítimas e ilícitas, como por exemplo a violação de sigilo profissional, que atenta contra o direito material já que obtida ilegalmente e contra o direito processual, pois vedada sua produção ante os termos do art. 207 do CPPArt. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho..
Ponto de equilíbrio – O grande desafio que se coloca ao intérprete consiste em encontrar um ponto de equilíbrio entre, de um lado, o dispositivo constitucional que inadmite a produção da prova ilícita e, de outro, o que garante a segurança do cidadão, sobretudo em face do aumento da chamada criminalidade organizada, a exigir, para seu combate, de meios eficazes, aptos a fazer frente à sofisticação dessas organizações.
Anota Thiago Pierobom de Ávila(Provas ilícitas e proporcionalidade, Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2007, p. 96), que “o direito cuja violação ensejará a ilicitude da prova há de ser um direito fundamental. A garantia fundamental da inadmissibilidade das provas ilícitas está estrategicamente localizada sob o título dos direitos e garantias fundamentais. Sua finalidade é criar um sistema de atividade processual que respeite minimamente os direitos elencados na Constituição tidos como essenciais para a convivência em sociedade. O problema perante o caso concreto é delimitar a linha que separa o plano da constitucionalidade e o da legalidade, haja vista o caráter analítico de nossa Constituição”.
Preocupação semelhante tem Antonio Scarance Fernandes(Processo penal constitucional, 4ª ed., São Paulo: RT, 2005, p. 89), para quem “não é fácil, contudo, atingir o ponto de equilíbrio. De um lado, é necessário armar o Estado de poderes suficientes para enfrentar a criminalidade, crescente, violenta, organizada; por outro, deve o cidadão ter garantida a sua tranquilidade, a sua intimidade, a sua imagem, e, principalmente, ser dotado de remédios eficazes para se contrapor aos excessos e abusos dos órgãos oficiais”.
O deslinde da questão passa, necessariamente, pela adoção do princípio da razoabilidade, a permitir que, na análise do caso concreto, possa o intérprete optar por uma ou outra alternativa, isto é, o privilégio à tese da inadmissibilidade da prova ilícita ou a possibilidade, ainda assim, de seu aproveitamento, na defesa de um bem maior, consistente na segurança da sociedade arranhada por seus malfeitores. A interceptação telefônica, sem o conhecimento de nenhum dos interlocutores e sem a prévia autorização judicial, na qual o sequestrador pede a um parente do sequestrado o resgate em dinheiro, pode ser considerada uma prova ilícita? O princípio constitucional chegaria ao ponto de proteger tão ignóbil conduta? Cremos que não.
Na lição de Grinover, Magalhães e Scarance (As nulidades no processo penal, 7ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 115, 2001), com efeito, “a teoria, hoje dominante, da inadmissibilidade processual das provas ilícitas, colhidas com infringência a princípios ou normas constitucionais, vem, porém, atenuada por outra tendência, que visa corrigir possíveis distorções a que a rigidez da exclusão poderia levar em casos de excepcional gravidade. Trata-se do denominado “verhaltnismassigkeit prinzcip”, ou seja, de um critério de proporcionalidade, pelo qual os tribunais da então Alemanha Federal, sempre em caráter excepcional e em casos extremamente graves, têm admitido a prova ilícita, baseando-se no princípio do equilíbrio entre valores fundamentais contrastantes”.
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