A imunidade relativa à prisão, também denominada “incoercibilidade pessoal dos congressistas (freedom from arrestVer: STF – Tribunal Pleno – Inq. 510 – Rel. Min. Celso de Mello – DJ 19/04/1991. )”, está prevista no art. 53, § 2º, da CF/88, que anuncia:
“Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão”.
A garantia, portanto, presente desde a diplomação (e não da posse), recai sobre prisão provisória, excepcionada apenas a prisão em flagrante decorrente de prática de crime inafiançável (ex.: racismo, tráfico de drogas, crimes hediondos). Da simples leitura do artigo acima reproduzido, conclui-se que Congressista não pode ser preso preventivamente.
O STF, no entanto, de forma excepcional, no final de 2015, decretou prisão preventiva de Senador (Delcídio do Amaral), a exemplo do que, num passado recente, fez em relação a um deputado estadual, igualmente imune.
Em resumo, o Senador, buscando embaraçar investigação em curso na Operação Lava Jato, evitando futura delação, propõe a um filho de preso um verdadeiro plano de fuga para seu pai, bem como anuncia exercer indevida influência em Ministros da Corte Suprema, o que garantiria a tão almejada liberdade do condenado. Oferece, ainda, uma ajuda de custo (R$ 50.000,00) para o condenado manter-se no país de destino. O afastamento da imunidade prisional do parlamentar, na hipótese, considerando as circunstâncias específicas do caso concreto, deve ser baseada no postulado da derrotabilidade (ou superabilidade).
Sobre o assunto, explica o constitucionalista Marcelo Novelino: “Nos casos de conflito entre princípios e regras situados em planos distintos, o afastamento da regra legal somente deve ocorrer nos casos de inconstitucionalidade, de manifesta injustiça ou em situações excepcionalíssimas que, por escaparem da normalidade, não poderiam ter sido ordinariamente previstas pelo legislador. O afastamento da aplicação de regras válidas ante as circunstâncias específicas do caso concreto é conhecido como derrotabilidade (ou superabilidade). Em tais hipóteses, o intérprete confere ao princípio da justiça e aos princípios que justificam o afastamento da regra um peso maior do que ao princípio da segurança jurídica e àqueles subjacentes à regra. A ponderação, portanto, não é feita entre a regra e o princípio, mas entre princípios que fornecem razões favoráveis e contrárias à aplicação da regra naquele caso específico. Não há nisso, qualquer desobediência ao direito, pois a decisão é pautada por normas estabelecidas pelo próprio ordenamento jurídico.” (Curso de Direito Constitucional. 11. ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2016).
Dentro desse espírito, ainda que de maneira excepcional, é possível a decretação da prisão preventiva de Congressista.
