Em virtude das últimas delações premiadas realizadas no Brasil, bem como ante o alto índice de cobrança nos concursos públicos, traçarei breves comentários sobre os três institutos acima.
O art. 5.º, XII, da CF consagra a garantia da inviolabilidade do sigilo das comunicações, sendo esse um direito fundamental do indivíduo. Referido dispositivo constitucional preceitua que: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.
Assim como os demais direitos fundamentais previstos em nossa Carta Magna, o sigilo das comunicações também não é absoluto, sendo possível a realização de interceptação telefônica, conforme preceitua o próprio dispositivo constitucional em questão, o qual vem regulamentado pela Lei n.º 9.296/96.
O art. 1.º da Lei n.º 9.296/96 estabelece que “comunicação telefônica é a transmissão, emissão, receptação e decodificação de sinais linguísticos, caracteres escritos, imagens, sons, símbolos de qualquer natureza veiculados pelo telefone estático ou móvel”.
Ante o direito fundamental do sigilo das comunicações e o estabelecido na legislação infraconstitucional em questão, indaga-se qual seria o alcance da expressão “interceptação”. Não obstante a divergência quanto ao real alcance, podemos dizer que essa expressão subdivide-se em:
- Interceptação em sentido estrito – é a captação da conversa por um terceiro, sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores;
- Escuta telefonia – é a captação da conversa por um terceiro, com o consentimento de apenas um dos interlocutores.
Importante deixar consignado que o termo “interceptação” sempre prevê a existência de terceira pessoa estranha à conversa, que se coloca no meio dos interlocutores.
Ambas as expressões inserem-se no conceito “interceptação” previsto no art. 5.º, XII, da Constituição Federal, submetendo-se às exigências da Lei n.º 9.296/96.
Trazendo o tema aos últimos acontecimentos no Brasil a conduta do empresário Joesley Batista, que supostamente teria gravado uma conversa com o Presidente da República Michel Temer, enquadra-se em algum desses conceitos de interceptação? A resposta é negativa, vez que nesse caso inexiste a figura de terceira pessoa estranha aos interlocutores, sendo que foi uma das partes quem gravou a conversa mantida entre ambos. Portanto, nesse caso é equivocado utilizar o termo interceptação.
Quando um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, grava a conversa de ambos, estamos diante do que a doutrina classifica de gravação telefônica. Esse conceito, por sua vez, não se encontra inserido na expressão “interceptação” (art. 5.º, XII, da CF), não sendo disciplinada, ainda, pela Lei de Interceptação Telefônica (9.296/96).
Pergunta-se: a gravação telefônica pode constituir meio lícito de prova? Em março de 1998 o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 75.338/RJ, reconheceu a validade da gravação de conversa telefônica como prova, ao argumento de que a garantia constitucional do sigilo refere-se à interceptação telefônica de conversa feita por terceiros, o que não ocorre na gravação telefônica, em que um dos interlocutores grava a conversa de ambos.
Para que a interceptação em sentido estrito seja considerada prova válida é imprescindível autorização judicial prévia para ser realizada. Segundo posição majoritária, a autorização judicial prévia também é imprescindível no caso da escuta telefônica. Situação diversa, contudo, ocorre no caso da gravação telefônica, podendo ela ser considerada válida mesmo sem autorização judicial (notaDestaque-se que se a conversa estiver amparada por sigilo (v.g., conversa entre advogado e cliente), haverá ilicitude da gravação telefônica, não podendo ser utilizada posteriormente como prova.)
A doutrina traz, ainda, a seguinte classificação:
- Interceptação ambiental – captação da conversa entre dois ou mais interlocutores, por um terceiro que esteja no mesmo local ou ambiente em que se desenvolve a conversa, sem o conhecimento de nenhuma das partes;
- Escuta ambiental – captação da conversa por um terceiro, na mesma situação anterior, com o conhecimento de algum dos interlocutores;
- Gravação ambiental – feita pelo próprio interlocutor.
Por fim, frise-se que nenhuma dessas três hipóteses (interceptação, gravação e escuta ambiental) constitui objeto da Lei de Interceptação telefônica.
