A publicidade é um processo de cooptação, com intenção argumentativa. É prática admitida pelo direito desde que não se configure a publicidade enganosa ou abusiva. Os recursos tendentes ao convencimento do destinatário da mensagem, no entanto, devem se limitar ao seu conteúdo e não ao modo de empregá-los.
Como a mensagem é persuasiva, deve ser identificada como tal desde logo, nos termos do artigo 36 do Código de Defesa do ConsumidorArt. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal. Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.. Trata-se de norma que deriva da boa-fé objetiva e determina deveres de lealdade e transparência entre as partes, originando-se para o fornecedor o dever de caracterizar a publicidade. Há necessidade de se distinguir em determinado veículo de comunicação a publicidade do restante de sua programação editorial, o que possibilita ao destinatário que se previna e resista aos argumentos. A lei brasileira admite o assédio honesto e declarado ao consumidor, rechaçando a clandestinidade. O anunciante pode utilizar métodos de persuasão, mas não pode esconder seu emprego.
O Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, em seu artigo 28Artigo 28 O anúncio deve ser claramente distinguido como tal, seja qual for a sua forma ou meio de veiculação., traz a necessidade de identificação da publicidade, que deve ser fácil e imediata, ou seja, realizada sem esforço ou exigência de capacitação técnica. Quando isso não ocorre, não é somente o consumidor que é enganado, havendo também fraude à lei, pois a falta de identificação possibilita a transgressão de regras.
A identificação da publicidade como tal retira parte da credibilidade da mensagem e isso leva alguns anunciantes a mascara-la. Há, dessa forma, espécies de procedimentos que configuram violação ao princípio da identificação.
A publicidade dissimulada é aquela que é travestida de reportagem. Aparece em meios impressos e eletrônicos e é chamada de publicidade redacional. Aparenta ser uma notícia isenta, revestida de objetividade como se tivesse apenas o desiderato de transmitir uma informação. É permitido que a abertura de uma nova loja ou fábrica seja anunciada como notícia desde que seja identificado seu caráter publicitário. Há casos em que o veículo de comunicação pode transmitir informações isentas ao público ainda que haja a menção expressa a marcas de produtos, como nos casos de avaliação e testes de automóveis. A responsabilidade de quem divulga o resultado dessas pesquisas e análises está em não permitir confusão de matéria editorial com matéria publicitária. O que for matéria paga deve ser identificada como informação publicitária.
A publicidade clandestina, por sua vez, se tornou conhecida como merchandising e é comum em novelas e no cinema. Caracteriza-se pela integração ao roteiro de uma situação de uso ou consumo normal de um produto com a exposição de sua marca ou fatores de identificação em cenas mais ou menos sutis, com o diálogo entre artistas ou exibição por breves instantes do próprio produto. As alternativas para solucionar a questão da identificação dessa publicidade não são satisfatórias, já que mesmo havendo alertas na abertura ou encerramento do programa, nem todas as pessoas o acompanham do início ao fim. Além disso, fica comprometido o requisito da imediatidade.
A publicidade subliminar, por fim, é aquela que atua no inconsciente e influencia no comportamento do consumidor. É considerada uma forma de manipulação, tendo em vista que as pessoas são estimuladas abaixo de seu nível se consciência.
A identificação pelo consumidor de que está exposto a uma mensagem de caráter publicitário deve ocorrer sem esforço. Trata-se de assunto recepcionado pelas mais diversas legislações do mundo e busca evitar que o consumidor seja exposto aos efeitos persuasivos da publicidade sem que deles possa se defender. É regra que decorre do dever de transparência e lealdade nas relações de consumo. O ocultamento do caráter publicitário pode induzir o consumidor em erro quanto à natureza da mensagem.
A ideia básica do artigo 36 do CDC é proteger o consumidor assegurando-lhe o direito de saber que as informações que estão sendo transmitidas não são gratuitas, mas objetivam vender um produto ou um serviço. O princípio da identificação obrigatória tem como finalidade tornar o consumidor consciente de que ele é o destinatário da mensagem patrocinada, veiculada em filme, desenho, peça de teatro, novela, etc.
A publicidade não identificada é aquela que tem caráter oculto, dissimulado, fingindo não ser o que na realidade é. No âmbito das relações de consumo toda publicidade clandestina é, em certa medida, também enganosa não por ser inverídica ou fazer incidir em erro, mas por se contrapor ao princípio da identificação da mensagem publicitária.
Em casos de flagrante violação do princípio da identificação da publicidade o controle pode ser feito no caso concreto por meio da imposição ao fornecedor que identifique a publicidade e/ou pela condenação à realização de contrapropaganda ou outra medida que se mostre adequada ao caso, tendo em vista a ausência de outras sanções específicas no CDC.
Referências consultadas:
DIAS, Lúcia Ancona Lopez de Magalhães. Publicidade e direito. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.
FILOMENO, José Geraldo Brito. Curso fundamental de Direito do Consumidor. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2014.
MARTINS COSTA, Judith. A “guerra” do vestibular e a distinção entre publicidade enganosa e clandestina a ambiguidade das peças publicitárias patrocinadas pelos cursos pré-vestibulares e os princípios do Código de Defesa do Consumidor examinadas através do estudo de um caso. Revista de Direito do Consumidor, v. 6, São Paulo, abr. /jun., p. 219-231, 1993.
PASQUALOTTO, Adalberto. Os efeitos obrigacionais da publicidade no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997.
Jurisprudência:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação cominatória. Publicidade abusiva. Deferimento de tutela antecipada para proibir propaganda comparativa. Publicação de artigos em site especializado patrocinado pela agravada denegrindo o produto da concorrente. Caráter publicitário configurado. Vedação. Recurso provido. A publicação de artigos em site sobre construção patrocinado pela empresa agravada, com o objetivo de promover seus produtos, ainda que sob a forma de matéria jornalística, configura propaganda, cuja veiculação, no caso concreto, havia sido proibida por decisão anterior. (Agravo de Instrumento nº 2009.014633-4, Quarta Câmara de Direito Comercial, Tribunal de Justiça de SC, Relator: José Inácio Schaefer, Julgado em: 06/04/2010)
