A razoabilidade é um desses conceitos tão relevantes atualmente que poderia nos fazer perguntar: “como vivemos tanto tempo sem ele?”. Trata-se de princípio que, embora não explícito em nossa Constituição, é aplicado, com muita frequência, pelo STF, e usado largamente pela doutrina. Se antes esses conceitos não ingressavam nas leis, hoje ingressam (e não só na jurisprudência). A legislação mais atual vem se valendo dessas normas abertas. O CPC/2015, no art. 8º, destaca: “Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência”.
O direito dos danos, a responsabilidade civil, também lida muito com a proporcionalidade. Na verdade toda a experiência jurídica, de modo explícito ou não, está buscando a proporcionalidade nas soluções, nas respostas normativas em geral. Há autores – como Walter Leisner, por exemplo – que sustentam que o Estado de Direito é um Estado de Ponderação, isto é, um Estado que se movimenta em direção à justiça através da proporcionalidade. Ou seja, um dos desafios do direito atual é se legitimar pela fundamentação das decisões, pela razoabilidade das soluções e pela dimensão social das normas. A proporcionalidade lida (potencialmente) bem com a responsabilidade civil porque, de certo modo, ambas compartilham certo apreço pelo caso concreto, pelas circunstâncias, pela busca de respostas contextualizadas e não apriorísticas.
Juarez Freitas, por exemplo, argumenta que “o Estado brasileiro precisa ser responsável pela eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais, já em suas obrigações negativas, já em suas dimensões prestacionais. Será, nessa perspectiva, proporcionalmente responsabilizável, tanto por ações como por omissões, admitida a inversão do ônus da prova da inexistência do nexo causal a favor da suposta vítima”. Em outro artigo o jurista lembra que “os requisitos da responsabilidade estatal objetiva compõem, em grandes traços, uma tríade: a existência de dano material ou imaterial, juridicamente injusto e desproporcional; o nexo causal direto e, finalmente, a conduta omissiva ou comissiva do agente da pessoa jurídica de direito público ou de direito privado prestadora de serviço público, nessa qualidade”. Percebe-se, desse modo, que a proporcionalidade permeia boa parte da responsabilidade civil (havendo dever de indenizar, portanto, quando houver dano injusto e desproporcional). A proporcionalidade, além disso, por certo, também repercute na quantificação dos danos. Talvez possamos dizer que a responsabilidade estatal, hoje, não é apenas objetiva. É proporcional e objetiva, não distinguindo entre ações e omissões, e fortemente informada pelo princípio da solidariedade social.
Já que mencionamos a responsabilidade civil do Estado, convém destacar que hoje o Estado é obrigado não apenas a se abster de violar direitos fundamentais. Ele deve, além disso, agir – de modo proporcional e eficiente – para proteger os bens jurídicos fundamentais de agressões realizadas por outros agentes privados. Vivemos, hoje, a fase histórica do Estado como garantidor de direitos fundamentais. Isso nos leva à seguinte conclusão (uma das muitas possíveis): o Estado poderá ser civilmente responsável se não tiver atuado, com proporcionalidade e eficiência, para garantir os direitos fundamentais do cidadão em determinado caso concreto.
Os direitos fundamentais devem receber uma máxima eficácia interpretativa, não só do legislador, mas também do administrador público e do magistrado. O princípio da proporcionalidade – que se extrai de diversas cláusulas constitucionais – é invocado para inibir e neutralizar abusos do poder público (STF, ADI-MC 1.407-DF, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno). Começa a se delinear, à luz da teoria dos direitos fundamentais, a existência deveres de proteção, por parte do Estado, relativamente a seus cidadãos. Já dissemos que as abstenções estatais não nos satisfazem atualmente, como sociedade. É preciso ir além: e esse ir além envolve uma proteção adequada, eficiente, razoável e tempestiva dos cidadãos. Se houver insuficiência, inadequação, desproporcionalidade, por exemplo, poderá se configurar, no caso concreto, devidamente contextualizado, o dano injusto relacionado aos deveres de proteção estatais, que não foram observados em determinada situação específica.
Atualmente a interpretação jurídica ganhou notas de complexidade que inexistiam nos séculos passados. As leituras éticas das normas se impõem muito forte neste século XXI. Atualmente substituímos a lógica rigorosa e formal do passado por algo mais flexível, que Recásens Siches chamou de “lógica do razoável”. O século XXI trabalha diariamente com princípios como dignidade, boa-fé, proibição do abuso de direito. A todo momento se invocam argumentos como razoabilidade, proporcionalidade, proibição do excesso. À medida que ganham relevância normas como princípios e cláusulas gerais (normas abertas, por assim dizer), a relevância da atividade interpretativa aumenta. Isso, porém, não significa que o intérprete esteja livre para eleger suas convicções pessoais em detrimento das opções valorativas da ordem jurídica. A única forma de evitar abusos é exigir-se um maior dever de fundamentação quanto mais aberta e flexível for a norma a ser aplicada.
Seja como for, hoje podemos falar do sistema aberto de responsabilidade civil, formado funcionalmente por seus princípios e regras, à luz das opções valorativas básicas da Constituição. E nesse contexto a razoabilidade pode ser vista como um mecanismo funcional que cria pontes entre as esferas do direito e da ética.
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