O Supremo Tribunal Federal, como sabemos, é composto por 11 (onze) membros (art. 101 da CR/88). Pode ocorrer, obviamente, que algum ou alguns dos ministros afirmem suspeição, deem-se por impedidos, e torne o quórum de julgamento em algum número par e o resultado acabe empatado.
A hipótese ocorreu recentemente no RE 460.320/PR, julgado em 17/08/2020 (processo que discute a possibilidade de tributação de dividendos pagos a sócio no exterior). O Ministro Luiz Fux estava impedido e o placar do julgamento ficou empatado em 5 a 5. Cinco votos proviam o recurso extraordinário interposto pela União e cinco ministros negavam provimento ao RE.
Nessa situação, como esse impasse é resolvido?
Deve-se aplicar o art. 146 do Regimento Interno do STF, que prevê:
“Art. 146. Havendo, por ausência ou falta de um Ministro, nos termos do art. 13, IX, empate na votação de matéria cuja solução dependa de maioria absoluta, considerar-se-á julgada a questão proclamando-se a solução contrária à pretendida ou à proposta.
Parágrafo único. No julgamento de habeas corpus e de recursos de habeas corpus proclamar-se-á, na hipótese de empate, a decisão mais favorável ao paciente.”
No âmbito penal, ocorreu empate na votação do HC 127.483/PR, julgado em 27/08/2015, metade dos ministros admitiu o processamento do habeas e a outra metade, não admitiu. Prevaleceu a decisão mais favorável e na ata constou: “tendo em conta o empate, conheceu da impetração” por ser a decisão mais favorável ao paciente.
No caso analisado essa semana, a União interpôs o recurso extraordinário em face de acórdão do STJ, que reconheceu a isenção de imposto de renda retido na fonte sobre dividendos enviados a um sócio da VOLVO residente na Suécia. O STF decidiu então, após a votação final terminar em 5 a 5, negar provimento ao recurso da União, em virtude da incidência do art. 146 do Regimento Interno.
A proclamação do resultado foi a seguinte: “preliminarmente, o Tribunal, por unanimidade, julgou prejudicado o recurso extraordinário interposto pela Volvo do Brasil Veículos LTDA. e outros. Na sequência, em razão de empate na votação e nos termos do art. 146 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal negou provimento ao recurso extraordinário da União.”
Em caso de empate, nos recursos que não sejam de matéria criminal, adota-se a decisão mais favorável ao recorrido.
No julgamento do emblemático MS 34.127/DF, processo que discutia o modelo de votação alternada na Câmara dos Deputados durante o Impeachment da então Presidente Dilma Rousseff. Após superar matérias preliminares, o Tribunal entendeu pela manutenção do ato impugnado, tendo em vista o empate registrado após os votos.
Também ao julgar o RE 631102/PA, em 27/10/2010, processo envolvendo a aplicação anterioridade e da anualidade eleitorais da Lei da Ficha Limpa, diante do empate na votação, a Corte decidiu aplicar, por analogia, o art. 205, parágrafo único, II, do RISTF, para manter a decisão impugnada, proferida pelo TSE. Na ocasião, restou superada a tese da aplicação do voto de qualidade do Ministro Presidente do Tribunal, previsto no art. 13, IX, do Regimento Interno.
O art. 205, parágrafo único, do RISTF também conduz à conclusão segundo a qual, não sendo possível suspender a sessão (art. 205, I, parágrafo único), em caso de inviabilidade de um placar predominante, restando empate o julgamento, ato impugnado deve ser mantido.
Prevê-se para mandados de segurança que, se houver empate, observar-se-á o seguinte: i) não havendo votado algum Ministro, por motivo de ausência ou licença que não deva perdurar por mais de três meses, aguardar-se-á o seu voto; ii) havendo votado todos os Ministros, salvo os impedidos ou licenciados por período remanescente superior a três meses, prevalecerá o ato impugnado.
Enfim, havendo empate na votação, em virtude de ausência ou falta de um ministro, nos termos do art. 13, IX, a questão será julgada proclamando-se a solução contrária à pretendida ou à proposta (no caso analisado essa semana, desprovendo o recurso extraordinário). Caso o processo seja um mandado de segurança, prevalece o ato impugnado.
Se o empate ocorrer no julgamento de habeas corpus e de recursos de habeas corpus deve-se adotar a decisão mais favorável ao paciente.
As soluções encontradas no regimento parecem-me as mais adequadas, pois não havendo posição majoritária no tribunal, no caso de cisão de votos sem que se chegue a uma tese predominante, preserva-se a decisão do Tribunal anterior; nos mandados de segurança prestigia-se a presunção de legalidade do ato e, nos processos penais, adota-se a posição mais favorável ao réu.
Diante das possíveis soluções a serem encontradas, e nenhuma encontraria agudos elogios, as interpretações dispostas no Regimento Interno do Supremo Tribunal são as menos drásticas ou as que mais preservam as decisões tomadas anteriormente (nos recursos cíveis e no mandado de segurança, adota-se a decisão mais favorável ao recorrido e prevalece o ato impugnado, respectivamente) e nos casos de habeas corpus e de recursos de habeas corpus, valoriza-se o entendimento mais favorável ao paciente, conduta compatível com a principiologia que cerca o Direito Penal.
Por Rodrigo Leite | Telegram: https://t.me/pilulasjuridicasSTFSTJ | Instagram: @rodrigocrleite
