Devemos lembrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o paradigmático HC 127.483/PR, Rel. Dias Toffoli, julgado em 27/08/2015, DJe 04/02/2016, decidiu que “por se tratar de negócio jurídico personalíssimo, o acordo de colaboração premiada não pode ser impugnado por coautores ou partícipes do colaborador na organização criminosa e nas infrações penais por ela praticadas, ainda que venham a ser expressamente nominados no respectivo instrumento no relato da colaboração e seus possíveis resultados (art. 6º, I, da Lei nº 12.850/13).”
De acordo com o Plenário do STF, o acordo de colaboração, como negócio jurídico de natureza personalíssima, não vincula o delatado e não repercute na esfera jurídica do coimputado. Para o Supremo, negar-se ao delatado o direito de impugnar o acordo de colaboração não implicaria desproteção aos interesses, uma vez que nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações do delator, assegurando ao delatado o direito de contradizê-las no contraditório judicial, inclusive confrontando o colaborador em interrogatório ou em audiência especificamente designada para esse fim – ver sobre o assunto: SANTOS, Marcos Paulo Dutra. Colaboração (delação) premiada. Salvador, Juspodivm, 2017, p. 144.
Várias decisões se sucederam adotando a posição do Plenário: Rcl 21.258/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, 15/06/2016; HC 144.426/DF, Rel. Min. Celso de Mello, 07/06/2017; HC 144.652/DF, Rel. Min. Celso de Mello, 12/06/2017; RE 1.103.435/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 17/05/2019 e Rcl 29.807/DF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, 29/11/2019, entre outras.
Segundo o Plenário do STF, em síntese: não é possível a impugnação do acordo por parte do terceiro (delatado), tendo em vista que, “como negócio jurídico personalíssimo, não vincula o delatado e não atinge diretamente sua esfera jurídica.” Essa linha de raciocínio também foi adotada pelo Plenário no Inq 4483 QO/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 21/09/2017.
A Primeira Turma do STF, fiel ao precedente do Pleno, sempre repetiu essa posição ao decidir que a negativa de acesso aos acordos de colaboração premiada pelo investigado delatado não afronta o enunciado de Súmula Vinculante 14, na medida em que não é o acordo em si que repercute na esfera jurídica do investigado, mas os elementos de prova produzidos a partir dele. E tais elementos estão nos autos, em especial, o depoimento dos colaboradores e os documentos por eles fornecidos – ver Inq 4405 AgR/DF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, julgado em 27/02/2018. Repetiu-se a posição do Plenário, segundo a qual, o Termo de Colaboração Premiada, porquanto negócio jurídico processual personalíssimo, não admite impugnação de terceiros – Inq 4619 AgR/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 10/09/2018. Haveria, para a Primeira Turma, um contraditório diferido no caso: possíveis questionamentos ocorreriam posteriormente, no curso da ação penal em cotejo com outras provas.
Todavia, com o passar dos anos, o entendimento do Plenário começou a encontrar resistências na Segunda Turma. O órgão passou a entender que se se nega ao terceiro citado o acesso ao termo de colaboração premiada, fere-se o direito à ampla defesa. Essa posição da Segunda Turma Turma começou a ganhar adesão após o julgamento da Rcl 30742 AgR/SP, em 04/02/2020.
Para esse colegiado, o acesso ao termo de colaboração premiada pelo terceiro delatado deve ser franqueado à luz da Súmula Vinculante 14, caso estejam presentes dois requisitos: um, positivo: o ato de colaboração deve apontar a responsabilidade criminal do requerente e outro, negativo: o ato de colaboração não deve referir-se à diligência em andamento – Rcl 30742 AgR/SP, Rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 04/02/2020.
Seguiu-se orientação de parcela da doutrina sobre o tema. Para Nefi Cordeiro (Colaboração premiada: caracteres, limites e controles. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 41): “há interesse direto dos delatados ao acesso e impugnação do acordo, além do próprio interesse social no controle dos critérios de barganha e no controle da impunidade de criminosos confessos.”
De acordo com Vinicius Gomes de Vasconcellos (Colaboração premiada no processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2020, p. 127), sem o cabimento de impugnação pelos corréus, na prática, tornar-se-á inquestionável o acordo firmado. Para ele (2020, p. 130), a possibilidade de impugnação é fundamental também para assegurar a paridade de tratamento entre delatores em situações semelhantes, quando os benefícios concedidos se mostrarem não isonômicos e proporcionais.
Também compreendo que existe interesse dos corréus delatados em questionar os acordos, antes ou após sua homologação, pois é claro o potencial prejuízo causado pelo auxílio do colaborador aos demais coimputados. Além do mais, permitir a impugnação dos termos do acordo seria mecanismo mais franco, transparente e legitimador para que se soubesse quais foram os critérios e benefícios concedidos com a colaboração.
No último dia 25 de agosto de 2020, a Segunda Turma reiterou seu entendimento ao considerar que “aqueles que foram delatados podem questionar acordos de delação premiada para se defender.” Para o colegiado, os atingidos por ele devem poder ir ao Judiciário, que deve agir para garantir os respeitos a direitos fundamentais e ao princípio da segurança jurídica. O julgamento acabou 2 a 2, e foi adotada a tese mais favorável ao réu – ver HCs 142.205/PR e 143.427/PR, ambos de relatoria do Min. Gilmar Mendes.
Ao comparar os votos nas Turmas, percebo que na Primeira Turma os julgamentos são tomados por 4 a 1 (os Ministros Luiz Fux, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber e Alexandre de Moraes seguem a posição do Plenário no HC 127483/PR, ou seja: o acordo de colaboração premiada não pode ser impugnado por coautores ou partícipes).
Na Segunda Turma, porém, os julgamentos geralmente ocorrem por 3 a 2: os Ministros Celso de Mello, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes admitem que terceiros mencionados tenham acesso e questionem o acordo de colaboração premiada. Já os Ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia aplicam a tese sufragada pelo Plenário no HC 127483/PR.
Teríamos, pois, 6 votos a favor da manutenção do precedente tomado pelo Plenário no HC 127483/PR, e 4 votos contrários. O Min. Dias Toffoli foi o relator do acórdão paradigma sobre o tema no Tribunal (HC 127.8483/PR) e também aplicou esse precedente na Rcl 21.258/PR, 15/06/2016. Assim, ao que parece, a tese ainda majoritária no Tribunal é a que considera que terceiros não podem impugnar acordo de colaboração premiada. Todavia, penso que em virtude das decisões tomadas pela Segunda Turma, o tema, novamente, irá desaguar no Plenário.
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