O debate em torno do tema envolve a interpretação do art. 71 da Lei n. 8.666/93, dispositivo que prevê o seguinte:
“Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.”
Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo, RT, 2019, RL-1.15) defende a ausência de responsabilidade do Poder Público. Segundo ele,
“Também fica expressamente ressalvada a inexistência de responsabilidade da Administração Pública por encargos e dívidas pessoais do contratado. A Administração Pública não se transforma em devedora solidária ou subsidiária perante os credores do contratado. Mesmo quando as dívidas se originarem de operação necessária à execução do contrato, o contratado permanecerá como único devedor perante terceiros.”
Para o STF, todavia, o art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93 é constitucional e há responsabilidade subsidiária da Administração em caso de inadimplemento do contratado pelo encargos trabalhistas, fiscais e comerciais. O tema foi decidido na ADC 16/DF:
“EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.” (ADC 16/DF, Rel. Cezer Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010, DJe 08/09/2011)
Essa posição foi reiterada no RE 760.931/DF, 12/09/2017, quando se assentou que “o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”.
Novamente, em 08 de setembro de 2020, a Primeira Turma repetiu o entendimento do Tribunal. A posição do STF é a que mais se adequa ao caso: i) a responsabilidade primária pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais é do contratado e ii) de forma subsidiária, o Poder Público poderá ser responsabilizado se restar evidenciado que foi omisso quanto à fiscalização da contratada.
Compreendo que por ser um ônus que, eventualmente, recairá sobre a Administração Pública, caberá a ela a tarefa de provar que realizou a fiscalização devida nas atividades de seu contratado.
No caso analisado, entendeu a Primeira Turma que a inadimplência de obrigações trabalhistas de empresas prestadoras de serviços não transfere automaticamente a responsabilidade à administração pública – STF, Rcls 36958, 40652 e 40759, julgadas em 08/09/2020.
Não há responsabilização automática da administração pública. O Poder Público somente responderá se existir prova inequívoca de conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos de terceirização
Para o STF, somente está autorizada a mitigação da regra de não responsabilização, contida no artigo 71, parágrafo 1º, da Lei de Licitações (Lei 8.666/1993), se for demonstrado que a administração pública teve ciência do reiterado descumprimento de deveres trabalhistas relativamente ao contrato de terceirização e, apesar disso, permaneceu inerte.
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