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ArtigosDireito Civil28 de setembro de 2020

Cumulação de lucros cessantes e cláusula penal moratória nos casos envolvendo atraso de entrega de imóvel: por uma correta leitura do Tema 970 do STJ

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A posição tradicional do STJ, por anos, era admitir a cumulação de cláusula penal moratória e indenização por lucros cessantes – vide AgRg no AREsp 847358/MG, julgado em 18/05/2017. Entendia-se que seria possível a cumulação, pois a cláusula penal teria “caráter moratório” e os lucros cessantes teriam natureza compensatória, o que evidenciaria a natureza distinta dos institutos. Assim, seria “possível cumular a cláusula penal decorrente da mora com indenização por lucros cessantes pela não fruição do imóvel, pois aquela tem natureza moratória, enquanto esta tem natureza compensatória” (AgInt no AREsp 835184/DF, julgado em 16/05/2017).

Esse era um entendimento tão repetido que se poderia, sem exagero, ter havido a edição de um verbete de súmula.

Porém, isso mudou, ainda que não totalmente, após o julgamento do Tema 970, 25/06/2019. De fato, ao julgar o REsp 1.635.428/SC (Tema 970) em 25/06/2019, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que “a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.”  

Mas observem que foi utilizada a expressão “em regra”. O STJ não vedou a cumulação. A guinada jurisprudencial ocorreu, mas não de modo tão brusco como muitas decisões adotam ou afirmam. A tese do Tema 970 não pode ser aplicada de modo linear como se o STJ tivesse proibido a cumulação. Tudo dependerá do comparativo, a ser realizado no caso concreto, entre o valor da cláusula penal e o valor dos lucros cessantes (alugueis pelo tempo não usufruído no bem).

Ao interpretar essa decisão do Superior, podemos chegar às seguintes conclusões: i) se a cláusula penal tiver valor equivalente ao locativo (lucros cessantes), não haverá a cumulação dela com os lucros cessantes; ii) se o valor dela for aquém, poderá haver a cumulação.

Essa diferenciação deve ser realizada caso a caso.

De fato, não disse o STJ, ao contrário do que muitas decisões têm aplicado, que não mais haverá a referida cumulação. Depende de análise casuística.

O resultado da aplicação linear e apressada, eu diria, do Tema 970 já chegou ao STJ e a Corte já tem que realizar essas calibrações interpretativas. Em recente decisão da lavra do Min. Paulo de Tarso Sanveverino (AgInt no REsp 1798412/SE, julgado em 18/05/2020, DJe 21/05/2020), a Colenda Terceira Turma realizou as seguintes ponderações:

1) Não se extrai da tese firmada em sede de repetitivos que nunca se tolerará a cumulação da cláusula penal com os lucros cessantes, mas que, quando a cláusula corresponder ao locativo, não caberá lucros cessantes.

2) Caso não se tenha parâmetro a corroborar a referida equivalência, é correto remeter as partes à liquidação de sentença, estipulando-se, apenas, que a soma da cláusula penal moratória e dos lucros cessantes nunca poderá superar o valor equivalente ao locativo do imóvel, sendo este o limitador.

Como dissemos, ao contrário do que algumas decisões aplicam, o Superior Tribunal de Justiça não chegou à conclusão, no Tema 970, que nunca mais haverá a cumulação de lucros cessantes com a cláusula penal. Tudo variará conforme o caso.

***

Telegram: https://t.me/pilulasjuridicasSTFSTJ| Instagram: @rodrigocrleite

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Rodrigo Leite

Rodrigo Leite

Coautor do livro “Análise das Divergências Jurisprudenciais no STF e STJ”, Editora Juspodivm. Autor do livro “Tombamento – Vol. 36 – Coleção Leis Especiais para Concursos”, Editora Juspodivm. Autor do livro “Desapropriação – Vol. 39 – Coleção Especiais para Concursos”, Editora Juspodivm. Coautor do livro “Saberes Jurisprudenciais”, Editora Saraiva. Especialista em Direito Público e Direito Processual Civil. Mestre em Direito Constitucional. Aluno laureado das Turmas 2005.2 da Universidade Potiguar. Autor de artigos jurídicos. Máster Universitário em Direito Constitucional pela Universidad Del País Vasco, San Sebastián, Espanha. Advogado licenciado. Assessor de Desembargador do TJRN. Convidado do site “Atualidades do Direito”. Convidado do site “Jurisprudência e Concursos”. Convidado do site Novo Direito Civil. Professor da Pós-graduação em Direito Civil da Rede Anhaguera-Kroton.

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