O crime previsto no art. 168 da Lei de Falências consiste em praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial, um ato fraudulento que resulte ou possa resultar em prejuízo aos credores, com o objetivo de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outra pessoa. A pena prevista é de reclusão de 3 (três) a 6 (seis) anos, além de multa.
A análise da infração indica a necessidade de três elementos essenciais: 1) a prática de um ato fraudulento; 2) a ocorrência ou a possibilidade de prejuízo aos credores; e 3) a busca por uma vantagem indevida.
O núcleo verbal desse crime é “praticar ato fraudulento”, em que o agente utiliza artifícios para a realização de algum negócio jurídico que prejudique os credores e proporcione uma vantagem indevida, seja para si mesmo ou para outrem. A conduta é geralmente comissiva, mas não há impedimento legal para que seja cometida por omissão, por exemplo, através de um silêncio malicioso que adira à fraude.
A vantagem indevida é aquela que não possui amparo legal, é injusta e indevida, e que resulta diretamente em prejuízo a terceiros, seja uma perda, dano, diminuição de lucro ou do patrimônio. A expressão “vantagem indevida” abrange mais do que a vantagem ilícita, pois esta apenas viola a ordem ética e moral, enquanto aquela atenta diretamente contra a ordem jurídica.
De forma excepcional, assim como no estelionato comum, pode ocorrer que a pessoa enganada seja diferente daquelas que suportarão o prejuízo decorrente da fraude (credores).
São exemplos de fraude a credores a constituição fraudulenta de hipoteca, a alienação simulada de mercadorias, a ocultação e supressão de sócio do contrato social da corporação para evitar a responsabilização do patrimônio por dívidas, a constituição de dívidas simuladas, a dilapidação fraudulenta do patrimônio da empresa, etc.
Embora ambos os crimes sejam cometidos mediante fraude, utilizada para enganar a vítima, existem algumas diferenças entre o crime de fraude à credores e o estelionato (art. 171 do Código Penal):
a) No crime falimentar, o sujeito ativo é o empresário, enquanto no estelionato pode ser qualquer pessoa;
b) A vítima no crime especial é a universalidade de credores enquanto no estelionato é pessoa certa e determinada;
c) No delito falimentar, é possível que o prejuízo causado pela prática do ato fraudulento seja efetivo ou potencial (ou seja, a mera potencialidade já é suficiente para configurar o crime), enquanto no estelionato é essencial que se verifique o prejuízo efetivo.
