À medida que a Inteligência Artificial se desenvolve, várias preocupações são levantadas fazendo com que os agentes que estão diretamente envolvidos no seu processo de criação tenham que enfrentar e levar em consideração várias questões éticas que a ela estão ligadas. O que também ocorre com o desenvolvimento de programas tecnológicos em uma área tão sensível como é a atividade jurídica, principalmente quando a automatização está presente cada vez mais no processo de tomada de decisões.
Desde que são os humanos que selecionam os dados que vão primeiramente alimentar os sistemas de IA, é difícil que quaisquer preconceitos ou inclinações que eles tenham, não penetrem nos dados selecionados[1]. O que indica que quem provavelmente irá utilizar esses sistemas acaba estando submetido a esses mesmos preconceitos. E no caso do Direito, em vista da sua densa carga axiológica, várias questões devem ser previamente discutidas, pois a partir da criação da linguagem algorítmica o sistema precisa de treinamento para o seu melhor funcionamento. Porque é através deste treinamento que se consegue identificar eventuais falhas do sistema na reprodução de suas respostas aos problemas que ele pretende solucionar. Devendo os softwares judiciais estarem em um constante estado de alerta a um dos mais relevantes fatores que é a preservação dos direitos fundamentais pertencentes a todos aqueles que ingressam no Poder Judiciário.
Não se pretende aqui demonizar de maneira alguma a inserção de tecnologia na atividade judicial, pois não há dúvidas que os algoritmos da IA representam hoje um dos maiores marcos do desenvolvimento científico em todas as áreas do conhecimento humano. Contudo, não se pode olvidar que esse avanço implica também em alguns possíveis efeitos danosos que devem ser regulados e a depender do caso, até mesmo proibidos.
Daí advém, paralelamente ao desenvolvimento da IA, as preocupações com a má formulação dos sistemas automatizados. Devendo o Poder Judiciário, estar atento não apenas na criação dessa tecnologia que por ele já está sendo operada como também na qualidade dos dados que estão servindo de base ao modelo de IA utilizados pelos tribunais. Já que é exatamente nesta conversão dos dados em informação que reside a probabilidade de o sistema reproduzir precedentes mal formulados, uma vez aplicados em larga escala tendem a causar resultados catastróficos. Isso porque, malgrado o sistema processual não proíba expressamente o uso de tecnologias inteligentes na atividade jurisdicional, também não dispõe de uma ferramenta recursal que possa controlar as decisões auxiliadas ou proferidas por programas computacionais automatizados. O que já pode ser considerado um problema a ser enfrentado pela justiça brasileira em face do uso de sistemas inteligentes no processo de tomada de decisões judiciais.
Nos Estados Unidos, diante de tais preocupações a respeito dos potenciais danos que os algoritmos podem provocar, no ano de 2017, a Association for Computing Machinery US Public Policy Council (USACM), publicou o Statement on Algorithmic Transparency and Accountability[2], a Declaração sobre Transparência Algorítmica e Responsabilidade. Esta declaração contém algumas restrições e recomendações a respeito do uso dos algoritmos enfatizando aí a concepção do controle de seus resultados, sob o título “Princípios para a transparência e responsabilização algorítmica”[3]. A despeito da extensão desta declaração, dois pontos afetos a este tópico devem ser destacados e que são os seguintes[4]:
1. Consciência: todas as partes envolvidas na criação e na utilização dos sistemas analíticos devem estar cientes dos possíveis danos que preconceitos podem causar aos indivíduos e à sociedade; e
2. Acesso e reparação: deve ser incentivada a adoção de mecanismos que permitam questionamento e reparação para indivíduos e grupos afetados adversamente por algoritmos.
Assim pelo que se percebe, estas questões tratam de um tema que merece ser debatido o quanto antes também no Brasil. Tendo em vista que as tentativas regulatórias da IA aplicada à atividade jurisdicional em nosso país são bastante tímidas e destituídas de eficientes mecanismos de controle por parte dos jurisdicionados afetados por tais decisões. Derivando daí a necessidade de maior supervisionamento por parte do judiciário não só das pessoas envolvidas na construção de tais sistemas, bem como do próprio precedente por ele proferido, que na condição de dado, tende a ser o fio condutor da linguagem algorítmica de suas operações computacionais.
Visto que na formação do precedente vinculante é indispensável a adequada análise da ratio decidendi de precedentes anteriores para que o sistema de justiça possa delinear o que nestes julgamentos foi levado em consideração na formação da nova tese. Devendo isso ser feito com uma boa dose de cautela ao se manejar as bases legais que estão sendo aplicadas no caso em concreto. Porque são elas, que simultaneamente, vão oferecer as premissas que sustentam a tese vinculante, bem como o parâmetro de decisão que no futuro venha a ser modificado. Podendo isto acontecer pela mudança do entendimento da Corte ou diante de alterações e revogações da legislação que fornecia o suporte normativo daquele julgado, entre outros fatores que possam afetar a estabilidade da jurisprudência.
Aprofundando a discussão apontada no item 2.3.1, retoma-se a análise do julgamento do REsp 1.141.990/PR pelo STJ no ano de 2009, que, após a vigência da Lei Complementar nº 118/2005[5], definiu que a simples alienação de bens, pelo sujeito passivo de débito tributário inscrito em dívida ativa, sem a reserva de meios para a sua quitação, gera presunção absoluta (jure et de jure) de fraude à execução. Naquela oportunidade, o REsp 1.141.990/PR havia sido julgado de acordo com a sistemática do julgamento de repetitivos regulada pelo art. 543-C do revogado Código de Processo Civil de 1973[6]. Este decisum pode ser considerado como um bom exemplo de precedente mal formulado pelas razões que abaixo serão examinadas.
A iniciar pelo fato de que em julgamentos anteriores ao REsp n º 1.141.990/PR, a corte superior em questão posicionava-se pela presunção relativa da fraude à execução fiscal nos termos do REsp nº 751.481/RS. Tendo como posição dominante o entendimento de que, em relação a veículos, somente mediante a inscrição da penhora no DETRAN se tornava absoluta a assertiva de que a constrição já era conhecida por terceiros, conforme REsp nº 810.489/RS. E no mesmo sentido, quanto a imóveis, somente se presumia fraudulenta a alienação se realizada posteriormente ao registro da penhora ou arresto, de acordo com o REsp 892.117/RS. Malgrado esse tipo de demanda seja classificada pela justiça como de ordem objetiva e mecanicista, ainda assim, existem relevantes questões éticas e legais que merecem toda a atenção dos julgadores. E que ao que tudo indica, não foram elas levantadas em consideração. A fim de que o sistema decisional vinculante se torne mais coeso com a realidade social que ele pretende regular, como é a promessa delineada pelo CPC/15 através do microssistema de julgamento de casos repetitivos.
Em breve síntese, observa-se que o REsp 1.141.990/PR é oriundo de uma ação de embargos de terceiro ajuizada pelo proprietário de uma motocicleta que havia sido adquirida de devedor já citado em execução fiscal movida pela União (Fazenda Nacional). Naquela ocasião, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região havia entendido que não houvera fraude à execução, eis que, na data da alienação, inexistia restrição judicial sobre o veículo. Sendo considerado por este órgão judicial, que seria imprescindível a comprovação, pelo exequente, da ciência do comprador acerca da existência da execução fiscal movida em face do vendedor. O Ministério Público, perante o STJ, em seu parecer, se manifestou pelo desprovimento do recurso especial em virtude do enunciado da Súmula 375 do próprio STJ (“O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente”). Cuja lógica é a de proteger o terceiro adquirente de boa-fé, de modo que, se não consta do registro do bem, móvel ou imóvel, qualquer constrição, a aquisição pode ser realizada sem o risco de futura perda sob a alegação de que a alienação teria sido fraudulenta. Exceto, se o credor prejudicado, provar que houve má-fé na operação de aquisição e o adquirente tinha ciência da situação de insolvência do alienante.
Apesar da linha argumentativa em questão que requeria o não provimento do recurso da União, o STJ definiu as seguintes premissas no julgamento do REsp 1.141.990/PR, ao julgar procedente os interesses fazendários:
a) o enunciado nº 375 da súmula do STJ não se aplica às execuções fiscais, eis que a lei especial (CTN[7]) prevalece sobre o regime geral do direito processual civil (lex specialis derrogat lex generalis);
b) em face do artigo 185 do Código Tributário Nacional[8], após a redação que lhe foi conferida pela Lei Complementar nº 118/2005[9] (tempus regit actum), consideram-se fraudulentas as alienações efetuadas pelo devedor fiscal após a inscrição do crédito tributário em dívida ativa;
c) a diferença de tratamento entre a fraude civil e a fraude fiscal justifica-se pelo fato de que, na primeira hipótese, afronta-se interesse privado, ao passo que na segunda, interesse público, porquanto o recolhimento dos tributos serve à satisfação das necessidades coletivas;
d) a fraude de execução fiscal opera-se in re ipsa, vale dizer, tem caráter absoluto, dispensando o consilium fraudis, porque componente do elenco das garantias do crédito tributário; e
e) a inaplicação do artigo 185 do CTN[10], dispositivo que não condiciona a ocorrência da fraude a qualquer registro público, enseja a violação da cláusula de reserva de plenário e afronta à Súmula Vinculante nº 10 do STF[11].
Além disso, deve ser ressaltado que o Superior Tribunal de Justiça, ao estabelecer que a Súmula de n° 375 não teria aplicação nas execuções tributárias, desconsiderou o fato, de que entre os precedentes que serviram de base à sua edição, vários deles foram proferidos exatamente em execuções tributárias como por exemplo, o AgRg no REsp 1046004/MT, o REsp 734.280/RJ, o REsp 739.388/MG, o REsp 810.170/RS, o REsp 865.974/RS e o REsp 944.250/RS[12]. Revelando aí, uma incoerência da tese firmada pelo REsp 1.141.990/PR em face dos julgamentos que já existiam sobre a matéria[13].
A demonstrar a instabilidade da aplicação da tese estabelecida pelo REsp 1.141.990/PR, ressalte-se que o seu caso se referia à negociação de um bem móvel entre particulares, no caso, uma motocicleta, fora de uma cadeia sucessiva de alienantes. Entretanto, desde então, este precedente vem sendo aplicado, sem quaisquer ressalvas, nas negociações de bens imóveis, inclusive naquelas em que há uma cadeia sucessiva de alienantes. Funcionando como uma espécie de atropelamento das regras de hermenêutica jurídica, tendo em vista que o juiz interpreta o texto legal para produzir a norma jurídica, conforme defendido pela doutrina[14]. E o que aí se pode notar, é que, a partir do instante que o STJ criou a norma a partir da interpretação dos textos legais civis e tributários no estabelecimento de sua tese vinculante, a de que a presunção de fraude é absoluta e ocorre a partir da inscrição do devedor na dívida ativa na venda de um bem móvel. Ao aplicá-la na negociação da propriedade imobiliária, cujo regime jurídico é distinto do previsto para a aquisição derivada da propriedade mobiliária[15], ele interpreta a própria norma por ele estabelecida ampliativamente, para aplicá-la em outros casos que com o leading case não guarda identificação.
O que pode ser considerado como algo bastante prejudicial aos jurisdicionados que se encontrem nesta situação. Visto que o precedente estabelecido pelo REsp 1.141.990/PR é um dado utilizado pela tecnologia inteligente do Judiciário que não faz nenhuma distinção entre a compra e venda de bens móveis com a de bens imóveis. Dado que na sua conversão para a linguagem algorítmica, os programadores acabaram absorvendo esse questionável entendimento do tribunal superior em análise, para que a máquina o reproduzisse em larga escala. Sendo aí deixado de lado relevantes aspectos jurídicos da condição do terceiro de boa-fé e além do seu direito constitucional à propriedade. Pois, de acordo com esta decisão em questão, a ausência de constrições na matrícula do bem é insuficiente para garantir ao adquirente de boa-fé que ele não irá perdê-lo em razão de o credor tributário identificar uma situação que caracterize a fraude, tendo em vista que pode haver inscrição na dívida, mas ainda não ter havido penhora ou nem mesmo ter sido ajuizada execução fiscal[16].
Ademais, a situação engendrada pelo REsp 1.141.990/PR não é tão simples como se imagina. Isso porque a premissa da presunção absoluta de fraude (jure et de jure), embora firmada pelo STJ no âmbito de uma execução fiscal movida pela União, acaba também sendo aplicada aos créditos tributários de todos os demais entes federativos sem qualquer ressalva. Devendo ser lembrado que, de acordo com a estrutura da federação no Brasil, ao todo são 26 estados federados e mais de 5.500 municípios, além do Distrito Federal. Todos eles dotados de personalidade jurídica própria e aptos a inscrever débitos tributários em dívida ativa.
Nesse sentido, não se pode considerar como razoável uma presunção absoluta de fraude à execução se um comprador adquire, no município de Uiramutã/RR, um imóvel livre e desembaraçado de um vendedor que reside no município de Chuí/RS, mas que, no entanto, possuía um débito inscrito em dívida ativa no município de Mâncio Lima/AC[17]. Especialmente, quando o último adquirente mesmo tomando todas as cautelas para verificar a inexistência de pendências em nome daquele que está vendendo o imóvel, poderia perdê-lo em razão de dívida tributária de proprietário anterior ao alienante que lhe realizou a venda[18].
Afinal, não há como se exigir dos partícipes de um ato negocial imobiliário a obtenção de certidões de regularidade fiscal de 26 estados e de mais de 5.500 municípios. Obrigando que o adquirente verifique a situação fiscal de todos os antigos proprietários do bem que constem da cadeia dominial, quando não houver nenhum gravame na matrícula do imóvel, porque só assim seria possível atestar a boa-fé do adquirente e afastada a presunção absoluta de fraude à execução. O que, obviamente, é totalmente injustificado sendo que tal situação não está prevista em lei. Podendo ela ser considerada como um grande problema a partir de sua aplicação repetitiva diante da sua má formulação.
Para mais, a despeito do REsp 1.141.990/PR ter reconhecido e aplicado o art. 3° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro[19] que diz ser inescusável o desconhecimento da lei. Sabe-se que a técnica da mera subsunção, com rígida aplicação do texto da lei, é uma das causas do obsoletismo da norma e da inflação legislativa. E aplicar a literalidade do contido no art. 3° da LINDB[20], soa uma tarefa praticamente impossível até mesmo pela IA dos tribunais, visto que no Brasil, até agora, existe mais de 1 milhão e 500 mil atos normativos em vigor; 120 mil decretos e de 15 a 17 mil leis, entre ordinárias, complementares e delegadas[21].
Talvez não seja necessário, mas não custa salientar que as reflexões aqui construídas não se posicionam de forma contrária ou apocalíptica sobre o tema da utilização de IA na atividade jurisdicional. E muito menos deixa de reconhecer os méritos de suas conquistas além de suas surpreendentes potencialidades. Como já indicado, o que motiva a presente tese é apontar alguns condicionamentos que podem contribuir ao aprimoramento da Inteligência Artificial que está sendo desenvolvida e aplicada pelo Poder Judiciário ao processo decisório cujo objetivo é o de evitar uma prática menos ética e avalorada do Direito no Brasil. Sendo assim, alguns motivos podem ser elencados para justificar que a entrada no sistema de dados de um precedente mal formulado pode trazer alguns prejuízos aos jurisdicionados. Dado que, quanto mais sofisticada for a inteligência artificial implementada, menor será a possibilidade de transparência algorítmica diante das dificuldades encontradas pelos leigos de compreender os códigos-fonte do programa, a forma como eles operam nas máquinas autônomas do machine learning e do deep learning, além da complexidade da própria programação que pode dificultar a detecção de problemas por parte dos especialistas que desenvolveram essa tecnologia[22]. Isso porque no que se refere especificamente ao processo de entrada da Inteligência Artificial no universo jurídico, como já mencionado anteriormente, percebe-se que a linguagem utilizada por este sistema normalmente é elaborada para se relacionar com a lógica e a racionalidade, enquanto o direito em si, não é necessariamente um sistema lógico, pois se trata de um ciência social aplicada de cunho eminentemente humano.
[1] LAGE, Fernanda de Carvalho. Manual de Inteligência Artificial no Direito Brasileiro. Salvador: Editora Juspodivm, 2021. p. 54.
[2] Association for Computing Machinery US Public. Statement on Algorithmic Transparency and Accountability. Washington, DC. 12 de jan. de 2017. p. 1. Disponível em: https://www.acm.org/binaries/content/assets/public-policy/2017_usacm_statement_algorithms.pdf
[3] Association for Computing Machinery US Public. Statement on Algorithmic Transparency and Accountability. Washington, DC. 12 de jan. de 2017. p. 1. Disponível em: https://www.acm.org/binaries/content/assets/public-policy/2017_usacm_statement_algorithms.pdf
[4] Association for Computing Machinery US Public. Statement on Algorithmic Transparency and Accountability. Washington, DC. 12 de jan. de 2017. p. 2. Disponível em: https://www.acm.org/binaries/content/assets/public-policy/2017_usacm_statement_algorithms.pdf
[5] BRASIL. Lei Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005. Altera e acrescenta dispositivos à Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, e dispõe sobre a interpretação do inciso I do art. 168 da mesma Lei. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp118.htm
[6] BRASIL. Lei n o 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm
[7] BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172compilado.htm
[8] BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172compilado.htm
[9] BRASIL. Lei Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005. Altera e acrescenta dispositivos à Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, e dispõe sobre a interpretação do inciso I do art. 168 da mesma Lei. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp118.htm
[10] BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172compilado.htm
[11] Viola a cláusula de reserva de plenário (cf. artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
[12] NETO, Marcello Lavenère Machado; GASSEN, Valcir; ARABI, Abhner Youssif Mota. Fraude à execução tributária nas alienações sucessivas: Análise da jurisprudência do STJ e a necessidade de fornecer segurança aos adquirentes de boa-fé. Portal Migalhas. São Paulo, 17 de novembro de 2017. p. 1. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/matriz-tributaria/269273/fraude-a-execucao-tributaria-nas-alienacoes-sucessivas–analise-da-jurisprudencia-do-stj-e-a-necessidade-de-fornecer-seguranca-aos-adquirentes-de-boa-fe
[13] NETO, Marcello Lavenère Machado; GASSEN, Valcir; ARABI, Abhner Youssif Mota. Fraude à execução tributária nas alienações sucessivas: Análise da jurisprudência do STJ e a necessidade de fornecer segurança aos adquirentes de boa-fé. Portal Migalhas. São Paulo, 17 de novembro de 2017. p. 1. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/matriz-tributaria/269273/fraude-a-execucao-tributaria-nas-alienacoes-sucessivas–analise-da-jurisprudencia-do-stj-e-a-necessidade-de-fornecer-seguranca-aos-adquirentes-de-boa-fe
[14] GUASTINI, Riccardo. Das fontes às normas. Trad.: Edson Bini. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 131.
[15] Para Francisco Eduardo Loureiro, de acordo com o art. 1226 do Código Civil, “os direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos, ou transmitidos por ato entre vivos, só se adquirem pela tradição. Sendo a tradição o ato, em virtude do qual o direito pessoal, resultante desse ato jurídico entre vivos, só se transformará em direito real, desde que a coisa seja entregue a quem a adquiriu. E caso a coisa não seja entregue ao credor, este não poderá invertir-se de sequela, perseguindo a coisa em poder de terceiro adquirente de boa-fé. Ao contrário do que ocorre quanto ao modo de aquisição da propriedade imobiliária, pois esta quando transferida entre vivos ocorre mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis, conforme art. 1245, do Código Civil. No Brasil,a propriedade sobre coisas imóveis adquiridas a título derivado não se transmite somente com o contrato, mas, ao contrário, exige o registro do título no registro imobiliário. Até o registro, o adquirente é mero credor do alienante sendo o registro, o conversor do título em direito real”. In: Código Civil Comentado. Doutrina e Jurisprudência. Coord.: Ministro Cezar Peluso. Editora Manole: Barueri-SP, 2008. p. 1141-1146.
[16]NETO, Marcello Lavenère Machado; GASSEN, Valcir; ARABI, Abhner Youssif Mota. Fraude à execução tributária nas alienações sucessivas: Análise da jurisprudência do STJ e a necessidade de fornecer segurança aos adquirentes de boa-fé. Portal Migalhas. São Paulo, 17 de novembro de 2017. p. 1. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/matriz-tributaria/269273/fraude-a-execucao-tributaria-nas-alienacoes-sucessivas–analise-da-jurisprudencia-do-stj-e-a-necessidade-de-fornecer-seguranca-aos-adquirentes-de-boa-fe
[17] JÚNIOR, Julizar Barbosa Trindade. Breve Comentário ao Recurso Especial 1.141.990/PR Fraude à Execução Fiscal: Presunção Absoluta? Uma distinção necessária. Revista da Procuradoria Geral do Estado de Mato Grosso do Sul. Edição 15, 2020. p. 196.
[18] NETO, Marcello Lavenère Machado; GASSEN, Valcir; ARABI, Abhner Youssif Mota. Fraude à execução tributária nas alienações sucessivas: Análise da jurisprudência do STJ e a necessidade de fornecer segurança aos adquirentes de boa-fé. Portal Migalhas. São Paulo, 17 de novembro de 2017. p. 1. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/matriz-tributaria/269273/fraude-a-execucao-tributaria-nas-alienacoes-sucessivas–analise-da-jurisprudencia-do-stj-e-a-necessidade-de-fornecer-seguranca-aos-adquirentes-de-boa-fe
[19] BRASIL. Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657.htm
[20] BRASIL. Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657.htm
[21] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Parte Geral e LINDB, v. 1. Salvador: Editora Juspodivm, 2016. p. 55.
[22] LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Processo Virtual, Transparência e Accountability. In: Inteligência Artificial e Direito Processual. Os impactos da virada tecnológica no direito processual. Org: NUNES, Dierle; LUCON, Paulo Henrique dos Santos; WOLKART, Erik Navarro. Salvador: Juspodivm, 2020. p. 457.
