O imprescindível enfrentamento às novas figuras e práticas criadas para burlarem a configuração da organização criminosa
Em outras oportunidades falamos sobre pontos não enfrentados pela doutrina, acerca da posição daquela pessoa que contribui financeiramente para organização criminosa, em determinados contextos e os respectivos reflexos penais.
Com o escopo de trazer mais polêmicas ao epicentro de nossa proposta expositiva, sabemos que na grande maioria do território brasileiro em que as organizações criminosas estão efetivamente instaladas, para traficar drogas, o indivíduo na condição de traficante deve efetuar um pagamento intitulado de “caixinha”, “camiseta” “dentre outras terminologias correlatas” para com a organização, sob pena de retaliações, até mesmo a “pena de morte” (“salve”). Ora, o traficante que efetua pagamento do valor mensal à organização, necessariamente, fomenta e a financia à organização criminosa, incorrendo ainda que por “adesão” aos núcleos verbais do art. 2º da Lei 12.830/2013.
O mesmo raciocínio do traficante acima podemos estender para outras atividades ilícitas em que a organização criminosa venha estatuir pagamentos prévios como condição de manter ou dar início às atividades ilegais naquelas localidades.
Entendemos que nessa circunstância específica, o traficante que, de maneira voluntária e consciente, faz o repasse financeiro ou adere ao pagamento, em prol da organização criminosa incide nos verbos promover e financiar pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa (art. 2º, da Lei 12.850/2013).
Os traficantes dentre outros figurantes da criminalidade têm invocado nessas situações, em seus brados defensivos em juízo, teses como coação moral irresistível, coação física irresistível, obediência dentre outras teses, no afã de se desvencilharem e eximirem das imputações penais.
Partimos da premissa de que a ninguém é dado o direito de alegar a própria torpeza (“Nemo Auditur Propriam Turpitudinem Allegans”). Logo, nos parecem totalmente descabidas essas teses. Fato é que ao aderir à prática criminal e à organização, aceita o infrator suas “regras” (sic) e “leis” (sic) e a elas se afilia. Não pode reclamar sobre coação em relação aos repasses financeiros que deve fazer para poder perpetrar suas condutas criminais. Isso se assemelha ao filho que mata os pais e depois vem se queixar de ser órfão! Ao afiliar-se à organização criminosa, ciente das condições de ingresso e manutenção na atividade, concorda e adere induvidosamente ao seu financiamento e promoção, os quais fazem parte inseparável da atividade ilícita em questão.
A propósito do tema, o art. 1º, da Lei Federal nº 12.850/2013 estabelece sobre a definição de organização criminosa:
CAPÍTULO I
DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
Art. 1º Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.
§ 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.
§ 2º Esta Lei se aplica também:
I – às infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
II – às organizações terroristas, entendidas como aquelas voltadas para a prática dos atos de terrorismo legalmente definidos. (Redação dada pela lei nº 13.260, de 2016)
Nesse viés, o legislador ordinário fez a opção de considerar a definição de organização criminosa como a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional. Além disso, o legislador permitiu a aplicabilidade desta lei também para fins de organização criminosa em situação que envolva as infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente, assim como às organizações terroristas, entendidas como aquelas voltadas para a prática dos atos de terrorismo legalmente definidos.
Já o art. 2º, da Lei de Organização Criminosa preceitua:
Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa.
Por zelo ao debate, cabe ingressar nessa oportunidade nas exigências da organização criminosa dirigidas a pagamentos de atividades lícitas (comércios, feirantes, etc., em que se impõe o temor de possível retaliação para aqueles que ousem não repassar valores à “orcrim”.
Afinal, para respondermos a essas provocações devemos visualizar ao menos 3(três) possíveis cenários:
1º cenário: o comerciante, empresário, feirante dentre outros figurantes de atividades lícitas que sofrem extorsões claras de integrantes da organização criminosa. Nessa situação, entendemos que não se pode imputar ao comerciante, empresário, feirante dentre outros figurantes de atividades lícitas a conduta dos verbos promover e financiar pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa (art. 2º, da Lei 12.850/2013). São obviamente vítimas de extorsão no modelo da conhecida máfia com sua “venda” (sic) de “proteção” (sic) às pessoas. As figuras de vítima e algoz estão muito bem delineadas e distinguidas nessa situação, inexistindo dúvida ou confusão a ser dirimida.
2º cenário: o comerciante, empresário, feirante dentre outros figurantes de atividades lícitas que sofrem “pedidos” de colaboração dentre outras terminologias de integrantes da organização criminosa. Nessa situação, entendemos que diante da ameaça velada e sutil de possíveis retaliações, caso não efetue pagamento dos “pedidos” vindos da “orcrim”, não se pode imputar também ao comerciante, empresário, feirante dentre outros figurantes de atividades lícitas a conduta dos verbos promover e financiar pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa (art. 2º, da Lei 12.850/2013). Aqui a única diferença é que a coação ou ameaça é “velada” ou “implícita” ao passo que no primeiro cenário tudo é mais explícito e direto. No entanto, num e noutro caso as pessoas são evidentemente coagidas e vitimizadas por extorsionários, novamente não sendo possível confundir vítimas e algozes.
3º cenário: o comerciante, empresário, feirante dentre outros figurantes de atividades lícitas que espontaneamente efetuam colaboração dentre outras terminologias aos integrantes da organização criminosa. Aqui pensamos que se voluntariamente e de maneira consciente, o comerciante, empresário, feirante dentre outros figurantes de atividades lícitas repassem valores aos integrantes da “orcrim” por “simpatia à causa” ou como “mero colaborador” ou até mesmo em uma espécie de “investimento”, pode–se imputar também as condutas dos verbos promover e financiar pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa (art. 2º, da Lei 12.850/2013).
Concernente ao “dolo” em si, que é a vontade dirigida de um ato de maneira consciente e voluntária, visando à produção de um resultado, é nítida a presença deste elemento na última hipótese em voga, pois o hipotético indivíduo simpatizante, investidor ou colaborador que realiza repasses financeiros à organização criminosa promove e financia o propósito da “orcrim”.
No que diz respeito à adesão aos desideratos da organização criminosa pelo hipotético indivíduo simpatizante ou colaborador desta – que está dentro do concurso de pessoas[1] e temáticas correlatas –, temos o equivalente à terminologia adesão. O indivíduo que promove à anuência, acorde, aceite, apoie, aprove, aquiesça, abrace, concorde, afilie-se, alie-se, apoie ou aprove às ordens emanadas pelo centro de poder ou segmentos estruturais da “orcrim” que orquestra os atos e assim o materializa em favor desta.
Com referência à doutrina pátria, compete apontarmos que ela adota várias definições sobre o concurso de pessoas, porém, entendemos válido para realçar nossa exposição, citar Damásio de Jesus:
A infração penal, porém, nem sempre é obra de um só homem. Com alguma frequência, é produto da concorrência de varias condutas referentes a distintos sujeitos. […] Neste caso, quando várias pessoas concorrem para a realização da infração penal, fala-se em codelinqüência, concurso de pessoas, coautoria, participação, coparticipação ou concurso de delinquentes (concursus delinquentium) […] (JESUS, 2010, p. 447).
Em trilho à doutrina tradicional, vale dizer que esta ensina a regra (com variações de doutrina para doutrina) dos requisitos para o concurso de pessoas no crime como sendo: a pluralidade de condutas, o liame subjetivo e a identidade de infração para todos os envolvidos.
Ademais, a autoria[2] pode se manifestar por três modos distintos: autoria direta (ou imediata), coautoria e autoria mediata (ou indireta)[3] – sem adentrarmos em outras classificações como: autoria de determinação, autoria de Escritório, domínio do fato, domínio do fato organizacional.
Debruçando-nos acercada autoria direta por recorte a nossa abordagem, Luiz Régis Prado entende como:
[…] é aquele que pratica o fato punível pessoalmente. Pode ser: autor executor (realiza materialmente a ação típica) e autor intelectual (sem realizá-la de modo direto, domina-a completamente (PRADO, 2004, p. 397).
Em conclusão, podemos afirmar categoricamente a necessidade imprescindível de enfrentamento às novas figuras e práticas criadas para burlarem a configuração da organização criminosa, pois a mera contribuição financeira de um indivíduo para promover e financiar pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa, configurará ou não o crime de organização criminosa, a depender do contexto fático apresentado.
Referências bibliográficas:
GOMES, Luiz Flávio. Criminalidade organizada: quem determina uma morte é autor mediato, co-autor ou indutor? Disponível:<<https://www.migalhas.com.br/depeso/72631/criminalidade-organizada–quem-determina-uma-morte-e-autor-mediato–co-autor-ou-indutor>>. Acesso em 10.01.2024.
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. Parte geral. 31. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte geral. 3ª. Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
[1]“DO CONCURSO DE PESSOAS
Regras comuns às penas privativas de liberdade
Art. 29 – Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º – Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º – Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Circunstâncias incomunicáveis
Art. 30 – Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Casos de impunibilidade
Art. 31 – O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”
[2] Por fim, se tem a autoria colateral que não pode corresponder à concorrência de pessoas para fins delitivos. Anota-se que, os requisitos do concurso de agentes consiste na existência da conexão psicológica entre os envolvidos, ou seja, o liame de vontades. Por sua vez, a autoria colateral se caracteriza justamente por não haver tal vínculo entre os agentes. A autoria colateral se dá quando duas ou mais pessoas buscam dar causa a determinado resultado, convergindo suas condutas para tanto, sem estarem unidos pelo liame subjetivo.
[3] Sobre o assunto, Luiz Flávio Gomes preleciona que:
“Ocorre autoria mediata (ou autoria por determinação), em Direito penal, quando o autor (o que comanda o fato) domina a vontade alheia e, desse modo, utiliza outra pessoa que atua como instrumento da realização do crime. Exemplo: o médico quer matar seu inimigo que está hospitalizado; a droga letal que ele indica é ministrada em injeção realizada pela enfermeira, que é utilizada como instrumento. O médico induz a enfermeira a erro, por isso que essa situação também á chamada de autoria por determinação. Uma situação peculiar de autoria mediata ocorre quando o agente imediato, que serve de instrumento, atua dolosamente, mas dentro de uma estrutura de poder (organização criminosa, pública ou privada). O agente “instrumento”, em qualquer uma dessas situações, mata a pessoa por determinação do superior, que deve ser responsabilizado penalmente.
A polêmica que existe versa sobre se esse superior seria autor mediato, coautor ou indutor. Na primeira edição do nosso livro Direito penal-PG, v. 2 (São Paulo: RT, 2007) nossa inclinação era em favor da coautoria (o superior seria coautor intelectual enquanto o inferior seria coautor (executor). A questão, no entanto, merece novas reflexões.
Para a adequada compreensão do tema impõe-se preliminarmente distinguir a criminalidade organizada estatal da não estatal. Exemplos da primeira: nazismo, Carandiru etc. Exemplos da segunda: PCC, Comando Vermelho, Máfias etc.
Na primeira há uma ordem dada por um superior (que determina a morte de um terceiro). Quando a ordem é não – manifestamente ilegal, aplica-se o art. 22 do CP: quem deu a ordem é autor mediato e quem a cumpriu é agente instrumento. Só responde pelo delito, nesse caso, o superior. O inferior é absolvido pela inexigibilidade de conduta diversa ou pelo erro de proibição. Quando a ordem é manifestamente ilegal, os dois respondem pelo delito (o superior e o inferior). O superior seria autor mediato (posição de Roxin), indutor (posição de Herzberg) ou coautor (posição de Jakobs)?
Na segunda hipótese (criminalidade não estatal) há uma coação moral (determinação). Quando a coação moral é irresistível, aplica-se o art. 22 do CP: quem coagiu é autor mediato e quem foi coagido é agente instrumento. Só responde pelo delito, nesse caso, o superior (o autor da coação). O coagido é absolvido pela inexigibilidade de conduta diversa. Quando a coação é resistível, os dois respondem pelo delito (o coator e o coagido). O autor da coação seria autor mediato (posição de Roxin), indutor (posição de Herzberg) ou coautor (posição de Jakobs)?
O tema mereceu a análise de ClausRoxin (“Problemas de autoria y participacion em la criminalidad organizada”, em Revista Penal, n. 2, Editorial Práxis S.A., em colaboração com as Universidades de Huelva, Salamanca e Castilla-La Mancha), que iniciou afirmando as duas características comuns presentes em ambas as hipóteses de criminalidade organizada:
(a) a intercambialidade do agente instrumento (qualquer integrante do grupo organizado pode ser o executor ou autor imediato do delito) e
(b) o “agente de trás” tem o domínio organizacional do fato (ou seja: domina a organização criminosa).
Em seguida o autor citado apresenta suas razões para não se admitir a tese de Jakobs (consistente na coautoria). O agente de trás (o autor mediato) não é coautor (diz Roxin) por três motivos:
(a) porque no caso de uma organização criminosa não existe uma decisão delituosa comum (não há uma resolução conjunta, que é a marca distintiva da coautoria. O “chefe” dá a ordem, mas não delibera o delito de forma conjunta;
(b) porque a decisão não é tomada no mesmo nível, tal como ocorre na coautoria; ao contrário, a decisão ocorre nos escalões superiores da organização;
(c) a estrutura da coautoria, como se vê, é horizontal, enquanto a estrutura da organização criminosa é vertical.
Por todas essas razões não se pode afirmar a tese da coautoria (defendida por Jakobs). O agente de trás (que deu a ordem) é autor mediato, não coautor.
O agente de trás, de outro lado, tampouco é indutor (partícipe, como afirma Herzberg). Por quê? Pelo seguinte:
(a) numa organização criminosa o que existe é uma “ordem” (uma coação moral), não uma mera sugestão ou uma ideia delitiva (que é típica da indução);
(b) na organização criminosa quem dá a ordem é um superior hierárquico, ou seja, existe uma relação de hierarquia; isso não ocorre no induzimento, isto é, não existe relação de hierarquia na participação por indução;
(c) na organização criminosa a relação, como se vê, é vertical (de cima para baixo); no induzimento a relação é horizontal (indutor e executor estão em pé de igualdade);
(d) na organização criminosa quem dá a ordem tem o domínio organizacional do fato; na indução quem induz não tem o domínio do fato;
(e) quem comanda (quem dá a ordem) na criminalidade organizada participa de fato próprio; o indutor participa de fato alheio;
(f) o fato de quem deu a ordem é principal; a participação por indução é sempre acessória;
(g) quem tem o domínio do fato é sempre autor (ou coautor), não mero partícipe; quem induz é mero partícipe de um fato alheio;
(h) contraria a lógica dos conceitos (a natureza das coisas) afirmar que quem deu a ordem é mero partícipe (ele, na verdade, é autor, aliás, mediato);
(i) o indutor necessita encontrar o autor (ter contato com ele, convencê-lo do delito, vencer suas resistências etc.); o agente de trás (ou seja: o autor mediato), nas organizações criminosas, só necessita dar a ordem (que será cumprida por algum subordinado, totalmente intercambiável);
(j) o executor, na organização criminosa, é intercambiável; no induzimento o executor é singular (necessita ser individualizado, convencido etc.);
(k) no induzimento o indutor necessita ter contato direto com o executor; na organização criminosa esse contato dificilmente acontece.
Por todas as razões expostas vê-se que estamos diante do instituto da autoria mediata (essa é a posição de Roxin, que estamos acompanhando). Uma última observação importante desse autor diz respeito à autoria mediata sucessiva, que ocorre quando um primeiro superior (comandante) passa a ordem para um segundo que a retransmite ao executor. Nesse caso temos dois autores mediatos (superiores) e um executor (inferior).
Em regra, na autoria mediata, o único responsável pelo delito é precisamente o autor mediato (que tem o domínio sobre a vontade alheia). O agente instrumento acaba sendo utilizado pelo agente de trás (para realizar, para este último, o delito). Essa regra comporta pelo menos duas exceções:
(a) quando o agente instrumento atua com culpa e
(b) quando o agente instrumento atua (também) com dolo, mas dentro de uma estrutura de poder (dentro de uma organização criminosa).
Fora dessas exceções, o único responsável pelo delito na autoria mediata é justamente o autor mediato.” (GOMES, 2008, p. 1)
“Ocorre autoria mediata (ou autoria por determinação), em Direito penal, quando o autor (o que comanda o fato) domina a vontade alheia e, desse modo, utiliza outra pessoa que atua como instrumento da realização do crime. Exemplo: o médico quer matar seu inimigo que está hospitalizado; a droga letal que ele indica é ministrada em injeção realizada pela enfermeira, que é utilizada como instrumento. O médico induz a enfermeira a erro, por isso que essa situação também á chamada de autoria por determinação.
Uma situação peculiar de autoria mediata ocorre quando o agente imediato, que serve de instrumento, atua dolosamente, mas dentro de uma estrutura de poder (organização criminosa, pública ou privada). O agente “instrumento”, em qualquer uma dessas situações, mata a pessoa por determinação do superior, que deve ser responsabilizado penalmente.
A polêmica que existe versa sobre se esse superior seria autor mediato, coautor ou indutor. Na primeira edição do nosso livro Direito penal-PG, v. 2 (São Paulo: RT, 2007) nossa inclinação era em favor da coautoria (o superior seria coautor intelectual enquanto o inferior seria coautor executor).
