Prevê o art. 318, III, CPP, a possibilidade da substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar quando o preso tiver, sob seus cuidados, pessoa que conte menos de seis anos de idade ou que porte necessidades especiais. Será dirigido, na maioria dos casos, às mulheres, quase sempre as mais vocacionadas a ter a prole ou terceiros consigo, embora a lei não exija a existência de relação de parentesco entre eles.
Venho alertando, no entanto, que essa medida deve ser aplicada com cautela, sob pena de desmoralização do instituto e, de resto, da própria imagem da justiça.
Assim, a demonstração de que determinada criança, com menos de seis anos ou portadora de deficiência física, necessita cuidados especiais, é presumida, isto é, não reclamará comprovação. O que exige comprovação é a imprescindibilidade da presença do agente, bem como a suficiência e a adequação da medida.
De sorte que determinada mãe pode ter um filho de três anos de idade que, no entanto, se acha sob a guarda da avó materna. Quem milita no Direito de Família sabe que são inúmeros os casos dessa espécie.
Ora, se a criança é cuidada pela guardiã e que tal instituto (da guarda) “obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança …”, na dicção do art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), parece óbvio ser prescindível o auxílio da mãe. E mesmo na hipótese de a guarda de fato ser exercida por terceiros, é possível que a criança esteja sendo cuidada adequadamente, não havendo razão para, sob esse fundamento, conceder-se a prisão domiciliar ao agente. O mesmo raciocínio se aplica ao portador de necessidades especiais.
Do exposto, vê-se que a comprovação quanto à idade e em relação à deficiência física, não importa em maior dificuldade. O que se mostra bem mais complexa é a demonstração da imprescindibilidade, posto que nenhum juiz, decerto, irá conceder o favor legal ante a singela juntada de uma certidão de nascimento ou de um relatório médico. Poderá, nestes casos, ser necessária a elaboração de estudos técnicos, de caráter social e mesmo psicológico, a fim de se averiguar se a situação é de tamanha gravidade que justifique a concessão do benefício. Em outras palavras: somente com a comprovação, primeiro, da idade da criança ou da presença da deficiência e, segundo, que a manutenção do preso em casa é absolutamente necessária para que a criança ou o portador de necessidades especiais seja devidamente cuidado, é que se deferirá o favor legal. Nesse sentido, a propósito, a “Jurisprudência de Súmulas do STJ”, tese n. 4 in verbis: “A prisão preventiva poderá ser substituída pela domiciliar quando o agente for comprovadamente imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 06 (seis) anos de idade ou com deficiência”.
Recentemente o STF decidiu no mesmo sentido. Para a concessão da prisão domiciliar, que traduz mera faculdade judicial, não basta a condição de maternidade, pois, para esse específico efeito, impõe-se ao Poder Judiciário o exame favorável da conduta e da personalidade da agente e, sobretudo, em face de seu inquestionável relevo, a conveniência e o atendimento ao superior interesse do menor. Todas essas circunstâncias devem constituir objeto de adequada ponderação, em ordem a que a adoção da medida excepcional da prisão domiciliar efetivamente satisfaça o princípio da proporcionalidade e respeite o interesse maior da criança. Esses vetores, por isso mesmo, hão de orientar o magistrado na concessão da prisão domiciliar (HC 134.734/SP).
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