A omissão do gestor comete ato de improbidade administrativa e incide em crime contra as finanças públicas
O Supremo Tribunal Federal já reafirmou em Repercussão Geral o dever da administração pública descontar os dias parados de servidor público durante o período de greve declarada ilegal, ou que seja feita a compensação, o que não se admite é que o gestor seja omisso na sua obrigação de efetuar o desconto correspondente ou a compensação.
Esse desconto é obrigatório porque é ilegal a administração pública remunerar o servidor sem que tenha havido a contraprestação pelo seu serviço, seria remunerar o ócio com dinheiro público.
Sem a contraprestação do serviço é imperioso que o gestor proceda o desconto, sob pena de incorrer em ato de improbidade administrativa.
Além de incorrer em ato de improbidade administrativa, o gestor público estará cometendo, também, os crimes de peculato-desvio (art. 312, § 1º do CP § 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.), ao mudar a direção da verba pública para outra diversa do interesse da administração, sem a respectiva contraprestação.
Estará praticando, também, crime contra as finanças públicas, ao ordenar o pagamento de despesa ilegal, não autorizada (art. 359-DArt. 359-D. Ordenar despesa não autorizada por lei: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. ) do Código Penal.
O acórdão do STF que determina o desconto dos dias parados ou a sua compensação está assim redigido:
“EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Questão de ordem. Formulação de pedido de desistência da ação no recurso extraordinário em que reconhecida a repercussão geral da matéria. Impossibilidade. Mandado de segurança. Servidores públicos civis e direito de greve. Descontos dos dias parados em razão do movimento grevista. Possibilidade. Reafirmação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Recurso do qual se conhece em parte, relativamente à qual é provido. 1. O Tribunal, por maioria, resolveu questão de ordem no sentido de não se admitir a desistência do mandado de segurança, firmando a tese da impossibilidade de desistência de qualquer recurso ou mesmo de ação após o reconhecimento de repercussão geral da questão constitucional. 2. A deflagração de greve por servidor público civil corresponde à suspensão do trabalho e, ainda que a greve não seja abusiva, como regra, a remuneração dos dias de paralisação não deve ser paga. 3. O desconto somente não se realizará se a greve tiver sido provocada por atraso no pagamento aos servidores públicos civis ou por outras situações excepcionais que justifiquem o afastamento da premissa da suspensão da relação funcional ou de trabalho, tais como aquelas em que o ente da administração ou o empregador tenha contribuído, mediante conduta recriminável, para que a greve ocorresse ou em que haja negociação sobre a compensação dos dias parados ou mesmo o parcelamento dos descontos. 4. Fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A administração pública deve proceder ao desconto dos dias de paralisação decorrentes do exercício do direito de greve pelos servidores públicos, em virtude da suspensão do vínculo funcional que dela decorre, permitida a compensação em caso de acordo. O desconto será, contudo, incabível se ficar demonstrado que a greve foi provocada por conduta ilícita do Poder Público”. 5. Recurso extraordinário provido na parte de que a Corte conhece”. (STF – RE 693456, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-238 DIVULG 18-10-2017 PUBLIC 19-10-2017)
A aplicação da Lei de Improbidade Administrativa decorre da obrigação do gestor público, o ordenador de despesas do Órgão ou Poder, velar pela legalidade, como estatui a referida norma:
“Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos”.
No caso de greve de servidor público é indiscutível o dano ao erário, que impõe ao gestor agir ou se apresentar como omisso, por vontade consciente, numa conduta dolosa, cuja consequência é o ressarcimento do prejuízo suportado pela sua omissão, nos termos do art. 5º da citada Lei:
“Art. 5° Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano”.
O servidor público que participa de greve e não compensa os dias parados ou não tem o desconto no seu contracheque incorre em “enriquecimento ilícito”, pois ganhou dinheiro público sem trabalhar, configurando uma vantagem financeira ilícita.
Tal conduta se enquadra no art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa:
“Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei”.
Já o gestor também incorrerá em outras condutas ilegais, como aquelas previstas no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa:
“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício”;
É a hipótese do gestor conduzir seus atos em desvio de finalidade, utilizando os recursos públicos para fins diversos do interesse público, que exige contraprestação, mas não ocorreu, e de agir com prevaricação administrativa, deixando de praticar ato obrigatório para satisfazer outros sentimentos do direito.
Em algumas situações assemelhadas, merece realce os seguintes julgados:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LEI 8.429/92 – NOMEAÇAO PARA CARGO COMISSIONADO – AUSÊNCIA DO SERVIDOR DURANTE O TEMPO CONTRATADO – “FUNCIONÁRIO FANTASMA” – OCORRÊNCIA DE PREJUIZO AO ERÁRIO – O percebimento da remuneração relativa ao exercício de cargo comissionado, para o qual foi nomeado o servidor, sem a contraprestação laboral correlata, mormente quando considerado o descumprimento da carga horária de quarenta horas semanais, revela a incorporação indevida de recursos públicos em seu patrimônio, restando, assim, tipificada a improbidade administrativa por força do enriquecimento ilícito. A autoridade nomeante que contrata profissional para desempenhar parcela das atribuições funcionais inadimplidas pelo servidor nomeado, contribui para a ocorrência de prejuízo ao erário, na medida em que permite a dissipação de recursos públicos sem que seja oferecida qualquer contrapartida benéfica à Administração Pública. Tendo a conduta do réu repercutido, de forma prevalente, na esfera patrimonial do ente público, a reprimenda, para que tenha efeito punitivo e didático eficaz, e para que guarde proporcionalidade com a conduta, deve ser fulcrada nas penas de natureza patrimonial. (TJMG – Apelação Cível 1.0134.14.004693-6/003, Relator(a): Des.(a) Sandra Fonseca , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/05/2017, publicação da súmula em 26/05/2017)
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SERVIDOR PÚBLICO. PERCEPÇÃO DE VENCIMENTOS SEM CONTRAPRESTAÇÃO. CONIVÊNCIA DOS GESTORES PÚBLICOS. COMPROVAÇÃO. RECURSOS NÃO PROVIDOS. 1. O propósito da ação civil pública por ato de improbidade é, em última instância, coibir condutas de agentes públicos e/ou terceiros com eles coligados que, imbuídos de desonestidade ou má-fé, importarem prejuízo ao erário, enriquecimento ilícito ou, simplesmente, ofenderem os princípios inerentes à Administração Pública. 2. Pratica ato de improbidade o servidor que percebe normalmente vencimentos inerentes ao cargo efetivo do qual é titular em período que, confessadamente, alega ter requerido a prorrogação de licença sem remuneração. 3. Apesar da plena ciência dos gestores públicos sobre as irregularidades praticadas pelo servidor, estes não adotaram as providências cabíveis para responsabilizá-lo administrativamente pela má conduta funcional. 4. A improbidade administrativa, neste particular, emerge da constatação de omissão do superior hierárquico em seu dever/poder de apurar a responsabilidade por desvios funcionais de servidor a ele vinculado, aplicando a punição adequada ao caso. 5. A pena de perda de função pública deve ser afastada se o réu não desempenha mais a função de confiança de chefe do poder executivo municipal. (TJMG – Apelação Cível 1.0521.12.014211-7/001, Relator(a): Des.(a) Carlos Roberto de Faria , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 27/04/2017, publicação da súmula em 24/05/2017)
É dever do Ministério Público ou do Tribunal de Contas agir em cumprimento do aludido acórdão para apuração da responsabilidade do ordenador de despesa que se omite no desconto ou da compensação dos dias parados, mas qualquer pessoa poderá representar junto a esses órgãos para que adotem as medidas legais.
