1) É possível o arrolamento de testemunhas pelo assistente de acusação (art. 271 do Código de Processo Penal), desde que respeitado o limite de 5 (cinco) pessoas previsto no art. 422 do CPP.
Inaugurando a disciplina da preparação para o julgamento em plenário no rito do júri, o art. 422 do CPP estabelece que, ao receber os autos, o presidente do tribunal do júri determinará a intimação do Ministério Público ou do querelante, no caso de queixa, e do defensor, para, no prazo de cinco dias, apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de cinco. Em virtude da extinção do libelo e de sua respectiva contrariedade, passou a ser este o momento processual adequado para que as partes apresentem o rol de testemunhas que pretendem sejam ouvidas em plenário.
A lei silenciou sobre a possibilidade de que o assistente de acusação arrole testemunhas. Sobre o tema, o debate é o mesmo que se instala quando se discute se o assistente tem a faculdade de arrolar testemunhas em todo e qualquer processo, havendo divergência doutrinária. Alguns entendem que o momento processual oportuno para que sejam arroladas as testemunhas de acusação é na denúncia. Ora, se o assistente somente pode ingressar no processo na “ação pública” (art. 268 do CPPArt. 268. Em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no Art. 31. ), após, portanto, o recebimento da denúncia, não encontrará lugar para indicar suas testemunhas. Outros admitem que o assistente arrole testemunhas, desde que não ultrapasse o número máximo previsto em lei. Ou seja, se num crime de homicídio o promotor de Justiça arrolou três testemunhas, poderá o assistente completar esse rol com mais duas, de forma a não ultrapassar o limite máximo de cinco, previsto no art. 422. É este o teor da tese firmada pelo STJ:
“1. É possível o arrolamento de testemunhas pelo assistente de acusação, respeitando-se o limite de 5 (cinco) previsto no art. 422 do CPP, visto que a legislação de regência lhe faculta propor meios de prova (art. 271 do CPP), notadamente quando já inseridos os nomes daquelas no rol da denúncia (ut, REsp 1503640/PB, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, DJe 13/08/2015).” (AgRg no AREsp 988.640/RS, j. 03/08/2017)
2) O réu não tem direito subjetivo de acompanhar, por sistema de videoconferência, audiência de inquirição de testemunhas realizada, presencialmente, perante o Juízo natural da causa, por ausência de previsão legal, regulamentar e principiológica.
Segundo dispõe o art. 222, § 3º, do CPP, caso a oitiva da testemunha seja deprecada, o ato pode ser realizado por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor.
Se o defensor e o acusado desejam acompanhar o ato, devem comparecer ao juízo deprecante ou ao juízo deprecado. Segundo tem decidido o STJ, não se impõe ao juiz que preside a instrução probatória a obrigação de providenciar, em um terceiro local – onde reside o acusado –, que sejam garantidos os meios para o acompanhamento da videoconferência em que a testemunha será ouvida. Não se descarta essa possibilidade, mas trata-se de providência que deve ser requerida e que será analisada pelo juiz, que, em razão das peculiaridades do caso concreto, pode deferir o pedido. Mas não há direito subjetivo ao acompanhamento da audiência por este meio, razão pela qual a falta não acarreta nulidade, especialmente se a defesa não fizer o respectivo pedido:
“Com efeito, a Quinta Turma desta Corte Superior já decidiu que “Não há direito subjetivo dos recorrentes em acompanharem por sistema de videoconferência audiência de inquirição de testemunhas realizada presencialmente perante o Juízo natural da causa, por ausência de previsão legal (artigos 185, §§§ 2º, 8º e 9º, 222, §3º, do CPP), regulamentar (Resolução n. 105/2010 do CNJ e Provimento n. 13/2013 do CJF) e principiológica (identidade física do juiz e duração razoável do processo)” (RHC 77.580/RN, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 2/2/2017, DJe 10/2/2017).
Além do mais, nos termos da legislação processual pátria, não cabe à parte arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido (ex vi, art. 565 do CPP).” (HC 422.490/MS, j. 13/03/2018)
3) Em delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas acostadas aos autos.
Embora não se trate de testemunha, o ofendido tem especial relevância na apuração do crime. Por conta disso, o legislador considerou relevante sua oitiva, dedicando-lhe um capítulo próprio na parte concernente à prova, e a jurisprudência tem especial apreço por sua palavra, “devendo seu relato ser apreciado em confronto com os outros elementos probatórios, podendo, então, conforme a natureza do crime, muito contribuir para a convicção do juiz”, como ensina Magalhães NoronhaCurso de direito processual penal, São Paulo: Saraiva, 2002, 28ª. ed., p. 111.
A doutrina mais tradicional sempre recebeu com enormes reservas a palavra do ofendido e, em virtude disso, conferiu-lhe pouco ou mesmo nenhum valor probatório. Isto porque em razão de sofrer diretamente as consequências do delito, lhe faltaria a isenção necessária para que seu relato pudesse ser confiável a ponto de fundamentar a condenação
Sem embargo, contudo, de tais ressalvas e sob determinadas condições, têm a doutrina e a jurisprudência reconhecido grande valia no depoimento do ofendido, conforme realça Tourinho FilhoCódigo de Processo Penal comentado, São Paulo: Saraiva, 2005, 9ª. ed. 2005, p. 296: “Em certos casos, porém, é relevantíssima a palavra da vítima do crime. Assim, naqueles delitos clandestinos – qui clam comittit solent – que se cometem longe dos olhares de testemunhas –, a palavra da vítima é de valor extraordinário”. Portanto, nesses delitos, cometidos às ocultas e naqueles em que não se vislumbra, no proceder da vítima, nenhuma intenção em incriminar pessoa até então desconhecida, seu depoimento assume valor decisivo. É exatamente nisso que se fundamenta a tese nº 3, que se refere aos crimes sexuais, por natureza cometidos sem a presença de alguém que possa corroborar o que narra a vítima:
“10. ’Este Sodalício há muito firmou jurisprudência no sentido de que, nos crimes contra a dignidade sexual, geralmente ocorridos na clandestinidade, a palavra da vítima adquire especial importância, desde que verossímil e coerente com os demais elementos de prova’ (AgRg no REsp 1695526/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 04/06/2018).
10.1. Na hipótese em foco, a Corte local destacou a unicidade dos depoimentos das vítimas, os quais foram corroborados por elementos trazidos por testemunhas. Inexistência de ilegalidade.” (AgRg no REsp 1.730.708/RO, j. 02/10/2018)
Não se trata – como aliás ressalva a própria tese – de atribuir valor absoluto à palavra de apenas uma pessoa, que pode conduzir a condenações injustas. Trata-se de conferir-lhe a devida relevância quando outros indícios, reunidos, conferem verossimilhança ao relato. Podemos destacar como exemplo o próprio acórdão acima citado, que menciona que testemunhas corroboraram as declarações das vítimas com outros elementos. Nestes “outros elementos” se inclui, v.g., o relato do choque emocional provocado na vítima, quase sempre perceptível pelas pessoas ao seu redor.
4) Nos delitos praticados em ambiente doméstico e familiar, geralmente praticados à clandestinidade, sem a presença de testemunhas, a palavra da vítima possui especial relevância, notadamente quando corroborada por outros elementos probatórios acostados aos autos.
Esta tese segue exatamente a mesma linha da anterior. Os crimes praticados no ambiente doméstico e familiar são, por natureza, ocultos, pois a intimidade do lar dificulta que terceiros tomem conhecimento do que se passa.
É certo que muitas vezes pessoas da mesma família servem de testemunhas de violência e de ameaças, como é comum no caso de filhos que presenciam agressões entre os pais. Não menos comum, no entanto, é a situação em que os fatos são vivenciados apenas pelo agressor e pela vítima, o que conduz à mesma situação dos crimes sexuais: a palavra da vítima tem especial relevância, desde que não seja absolutamente isolada e desprovida de mínimos elementos que a corroborem:
“1. Não há qualquer ilegalidade no fato de a condenação referente a delitos praticados em ambiente doméstico ou familiar estar lastreada no depoimento prestado pela ofendida, já que tais ilícitos geralmente são praticados à clandestinidade, sem a presença de testemunhas, e muitas vezes sem deixar rastros materiais, motivo pelo qual a palavra da vítima possui especial relevância.
2. Na espécie, da análise do material colhido ao longo da instrução criminal, as instâncias de origem concluíram acerca da materialidade e autoria assestadas ao agravante, de forma que julgaram inviável sua absolvição, sendo que, indemonstrada a ocorrência da excludente da legítima defesa, deve o acórdão recorrido ser mantido.” (AgRg no AREsp 1.225.082/MS, j. 03/05/2018)
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