Lei 14.132/21: Insere no Código Penal o art. 147-A para tipificar o crime de perseguição

Considerações iniciais

A Lei 14.132/21 inseriu no Código Penal o art. 147-A, denominado “crime de perseguição”. Sua finalidade é a tutela da liberdade individual, abalada por condutas que constrangem alguém a ponto de invadir severamente sua privacidade e de impedir sua livre determinação e o exercício de liberdades básicas.

O tipo penal surgiu com a justificativa de suprir uma lacuna e de tornar proporcional a pena para uma conduta que, embora muitas vezes tratada como algo de menor importância, pode ter efeitos – especialmente psicológicos – muito prejudiciais na vida de quem a sofre. Até a criação deste crime, a maior parte dos atos de perseguição se inseriam no art. 65 do Decreto-lei 3.688/41, cuja pena de prisão simples variando de quinze dias a dois meses era considerada insuficiente, um claro exemplo de proteção deficiente. Com a Lei 14.132/21, a contravenção foi revogada e a perseguição passou a ser punida com reclusão de seis meses a dois anos.

A pena cominada ao delito permite a aplicação de ambos os benefícios da Lei 9.099/95 (transação penal e suspensão condicional do processo). Admitida a transação penal, fica inviabilizado o acordo de não persecução penal, nos exatos termos do art. 28-A, § 2º, inc. I, do CPP, a não ser que, incidente a causa de aumento do § 1º, o crime não seja praticado no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, nem consista em perseguição com ameaça direta à integridade da vítima.

Sujeitos do crime

O crime é comum, não se exigindo do sujeito ativo qualquer característica especial. Tampouco há restrições a respeito do sujeito passivo.

Se a vítima é criança, adolescente, idoso ou mulher perseguida por razões da condição do sexo feminino, a pena é aumentada de metade (§ 1º).

Conduta

O crime consiste em perseguir alguém, reiteradamente e por qualquer meio, ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica, restringindo-lhe a capacidade de locomoção ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade.

O verbo perseguir não tem apenas a conotação de ir freneticamente no encalço de alguém. Há também um sentido de importunar, transtornar, provocar incômodo e tormento, inclusive com violência ou ameaça. É principalmente com essa conotação que se tipifica a conduta de perseguir no art. 147-A.

A perseguição de que trata o tipo penal nos remete ao denominado stalking, termo que, em inglês, é utilizado para designar a perseguição contumaz e obsessivaOriginalmente, a proposição que resultou no art. 147-A impunha-lhe o nomem iuris de “perseguição obsessiva”, mas uma emenda de redação modificou a denominação para “crime de perseguição”. A justificativa foi evitar que imprecisões terminológicas derivadas de termos próprios da psicologia restringissem o alcance do tipo.. Já há alguns anos a prática integra a legislação criminal de diversos países, dentre os quais a Itália, cujo Código Penal tipifica a conduta – expressamente subsidiária – referindo-se aos efeitos provocados na pessoa perseguida:

“Salvo se o fato constitui crime mais grave, é punido com reclusão de um ano a seis anos e seis meses quem, reiteradamente, ameaça ou perturba alguém causando-lhe um permanente e grave estado de ansiedade ou medo, ou produzindo-lhe um fundado temor pela própria incolumidade, de um parente próximo ou de pessoa com quem mantém relação afetiva, ou constrangendo-lhe a alterar sua própria rotina” – Art. 612-bisTradução livre..

No Brasil, o tipo penal é estruturado com uma ação nuclear (perturbar), que pode atingir a vítima de três formas:

a) ameaçando a integridade física ou psicológica;

b) restringindo a capacidade de locomoção;

c) invadindo ou perturbando a esfera de liberdade ou privacidade.

Na primeira forma, o tipo do art. 147-A incorpora o crime de ameaça – tipificado no dispositivo precedente –, que consiste em ameaçar alguém por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave. Muitas vezes, as perseguições que caracterizam o stalking não se traduzem em palavras, mas se tornam ameaçadoras por gestos e por atitudes ostensivas que provocam na vítima um estado de ansiedade ou temor. É uma espécie de violência psicológica que degrada o estado emocional da vítima, inferioriza-a por meio do controle de suas ações e da imposição do medo.

O ato de perseguição não se restringe às situações de violência doméstica e familiar contra a mulher (aliás, não se limita nem mesmo a vitimar mulheres, embora seja o mais comum). Há inúmeros casos em que a fixação “doentia” se inicia entre pessoas que não tinham qualquer relação afetiva. São os casos de colegas de estudo ou de trabalho, do empregado que, dispensado, passa a perseguir o empregador, ou do empregador que, por alguma razão, persegue o empregado provocando sua demissão ou impedindo-o de conseguir outro emprego (stalking ocupacional). De qualquer forma, o art. 7º da Lei 11.340/06 apresenta uma definição de violência psicológica que pode nos auxiliar na interpretação deste tipo penal. Segundo a lei especial, há essa forma de violência em qualquer conduta que provoque dano emocional e diminuição da autoestima, que prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento da vítima ou que vise a degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, violação de sua intimidade, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação.

Como se vê, diversas condutas de que trata a Lei Maria da Penha podem ser identificadas em todos os casos de stalking praticados por meio de ameaças e, no geral, de violência psicológica.

Na segunda forma, os atos de perseguição ostensiva reduzem a capacidade da vítima para exercer sua liberdade de locomoção. Não se trata de tolher a liberdade em si (capaz de caracterizar outro crime, como sequestro), mas de inibir quem está sendo perseguido devido ao estado de temor provocado pelos atos impertinentes de quem sempre se faz presente com manifestações importunas.

A invasão ou perturbação da esfera de liberdade ou privacidade, terceira forma de perseguição, pode consistir em qualquer ato que iniba a vítima de desempenhar suas atividades cotidianas. Não é necessário que haja uma invasão física da residência ou do local de trabalho, por exemplo. A presença ostensiva do agente nos arredores pode ser bastante para fazê-lo penetrar na esfera de intimidade e para tolher a liberdade da pessoa perseguida.

Na vigência do art. 65 da Lei das Contravenções Penais, decidiu o STJ que a contratação de um detetive particular não é suficiente para justificar ação penal por perturbação da tranquilidade. E pensamos que o raciocínio não será diferente diante do novo tipo do art. 147-A do CP. Não custa lembrar que a Lei nº 13.432/17 regulamentou a profissão de detetive particular, criando normas a serem observadas para o seu regular exercício. Assim, quando no regular exercício, observando os limites legais, não há que se cogitar de crime.

Com relação aos fotógrafos que perseguem celebridades e pessoas públicas para obterem imagens inéditas (paparazzi), a tendência é não reconhecer o crime quando o “alvo” está em local público. A figura criminosa, contudo, pode ser cogitada quando a conduta do paparazzi, reiteradamente, invadir ou perturbar a esfera de liberdade ou privacidade da celebridade ou pessoa pública.

O crime é de ação livre em todas as suas formas. O tipo penal se refere à ameaça e à restrição à capacidade de locomoção cometidas por qualquer meio, e ao transtorno à esfera de liberdade e à privacidade imposto de qualquer forma. O agente pode se valer de ligações telefônicas, de mensagens por meios variados (SMS, WhatsApp, Telegram, Skype etc.), de e-mails, pode se dirigir e permanecer nos arredores da residência da vítima ou de locais que ela frequenta. A conduta pode consistir até mesmo no envio insistente de presentes ou de mensagens aparentemente afetuosas como subterfúgio para na verdade intimidar o destinatário e lhe provocar a sensação de que está sendo espreitado.

Dentre os meios possíveis de cometer o crime está o cyberstalking. Nos primórdios, os atos de perseguição normalmente pressupunham a presença física do agente no entorno da vítima. No máximo, havia remessas de correspondência e ligações telefônicas insistentes, mas a grande maioria dos casos envolvia também perseguições ostensivas que, não raro, culminavam em ataques à integridade física da vítima.

Atualmente, o cyberstalking é um problema crescente, facilitado pela imensa quantidade de pessoas que mantêm perfis em diversas redes sociais, nas quais publicam, sem cautela, imagens e informações de sua vida pessoal. Os instrumentos tecnológicos não apenas favorecem a perseguição por quem conhece a vítima e, agora, tem mais um meio à sua disposição, mas também tornam mais propícia a atuação do stalker aleatório, que, por acaso, se interessa obsessivamente por alguém com perfil exposto em rede social e passa a se valer desse meio para perseguir e atemorizar. Muitas vezes, as informações obtidas apenas em ambientes virtuais permitem que os atos do perseguidor tenham tanta eficácia quanto teriam se fossem presenciais.

Trata-se, ademais, de crime habitual, tendo em vista que o tipo penal é expresso sobre a necessidade de a perseguição ser praticada reiteradamente. Apenas um ato importuno, ainda que restrinja momentaneamente a capacidade de locomoção ou invada a privacidade de alguém, não caracteriza este crime, embora seja possível que a conduta se adéque a outro tipo penal, como a da ameaça, por exemplo. A habitualidade não foi inserida no tipo por acaso. Decorre das próprias características do stalking, que consiste em perseguição obstinada, incansável, capaz de desestabilizar a rotina da vítima. É nesse sentido a lição de Silvia ChakianBianchini, Alice, Bazzo, Mariana, Chakian, Silvia. Crimes contra Mulheres: Lei Maria da Penha, Crimes Sexuais e Feminicídio. 3ª ed. Salvador: JusPodivm, 2021, p. 108.:

“Nesse sentido, para fins criminais, haveria três requisitos para definir o stalking:

1. comportamento doloso e habitual, composto necessariamente por mais de um ato de perseguição ou assédio à mesma vítima;

2. o motivo do autor para praticar a conduta é um interesse pessoal, como admiração, crença, interesse relacional ou vingança;

3. a vítima, por conta da repetição, deve se sentir incomodada em sua privacidade e/ou temerosa por sua segurança”.

Como já mencionamos antes, a mesma lei que inseriu no Código Penal o art. 147-A revogou o art. 65 da Lei de Contravenções Penais, dispositivo ao qual se subsumia a maior parte das condutas de perseguição. A nosso ver, o legislador se equivocou, porque nem todas as condutas abrangidas pelo tipo da contravenção são compatíveis com as características do art. 147-A. Se compararmos a redação do art. 65 com a do art. 147-A, veremos que a contravenção é mais abrangente. O ato de molestar alguém ou perturbar-lhe a tranquilidade por acinte ou por motivo reprovável não precisa envolver ameaça nem restrição à capacidade de locomoção ou à privacidade. Há inúmeras condutas de perturbação que não se enquadram nos termos de certa forma restritivos do art. 147-A.

Mas, consumada a revogação, há abolitio criminis?

Havia quem sustentasse que a própria contravenção penal, em qualquer circunstância, tinha como característica a reiteração de ações, pois um ato isolado não seria capaz de realmente importunar alguém ou de perturbar-lhe o sossego. As condutas que, praticadas reiteradamente, se revestiram das demais características do art. 147-A sem dúvida continuam puníveis em razão do princípio da continuidade normativo-típica, modificando-se apenas a forma de punição. Nesse caso, deve ser respeitada a pena anterior, pois a atual, mais severa, é irretroativa.

Mas havia também quem tratasse a contravenção penal como infração instantânea, ou seja, apenas um ato de molestar alguém ou de perturbar sua tranquilidade já seria suficiente para justificar a punição. Nesse caso, mesmo que presentes as demais características do art. 147-A, não há remédio senão reconhecer a extinção da punibilidade (art. 107, inc. III, do CP).

Voluntariedade

O crime só pode ser cometido com dolo.

Embora seja comum que os atos de perseguição tenham o propósito de alterar o estado de ânimo da vítima, de lhe provocar medo e de limitar sua liberdade, o tipo não pressupõe nenhuma finalidade específica.

Consumação e tentativa

Tratando-se de crime habitual, consuma-se com a reiteração dos atos de perseguição.

A tentativa é inadmissível em crimes dessa natureza (habitual).

Majorantes (§ 1º)

O § 1º aumenta a pena de metade se o crime é cometido:

a) contra criança, adolescente ou idoso: a definição de criança e de adolescente é obtida no art. 2º da Lei 8.069/90: considera-se criança a pessoa com até doze anos incompletos, e adolescente quem tem entre doze e dezoito anos de idade. É idoso quem tem idade igual ou superior a sessenta anos (art. 1º da Lei 10.741/03);

b) contra mulher por razões da condição de sexo feminino, nos termos do § 2º-A do art. 121: o § 2º-A do art. 121 dispõe que, para os efeitos do feminicídio, considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve violência doméstica ou familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;

c) mediante concurso de 2 (duas) ou mais pessoas ou com o emprego de arma: a nosso ver, insere-se na majorante o emprego de armas brancas e de armas de fogo. O emprego da arma de fogo, tendo o agente porte, caracteriza a majorante. E se o agente não tem autorização para portar a arma de fogo? Se o porte ilegal se restringe ao contexto fático da perseguição, atrai apenas a majorante. A arma, sendo utilizada tão somente para o cometimento da perseguição, deve ser encarada como meio para que se alcance o objetivo de atemorizar a vítima. Se, contudo, a arma, é encontrada com o agente em outro momento, quando já não é possível estabelecer uma ligação estreita com a perseguição cometida, imputam-se em concurso o crime contra a liberdade individual e o crime relativo à arma de fogo (Lei 10.826/03).

Concurso de crimes (§ 2º)

O § 2º dispõe que as penas são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência.

Embora o caput do art. 147-A não contenha nenhuma menção à violência, nada impede que o perseguidor lance mão desse meio para provocar uma intimidação mais intensa. Nesse caso, devem ser aplicadas também as penas relativas à violência.

Qual a modalidade de concurso de crimes?

Em crimes que contêm disposição semelhante, como a resistência, por exemplo, há na doutrinaCapez, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2004, v. 3, p. 480. quem defenda a incidência do concurso material. Parece-nos, contudo, que se trata de concurso formal impróprio, pois não há duas condutas distintas produzindo pluralidade de resultados. Não se pode falar, também, em concurso formal propriamente dito, considerando que o sistema a ser aplicado é o da cumulação de penas, não o da exasperação. Assim, a melhor solução é o concurso formal impróprio (art. 70, caput, segunda parte, do CP), caso em que o agente, mediante uma só conduta, porém com desígnios autônomos, provoca dois ou mais resultados, cumulando-se as reprimendas.

Ação penal

Nos termos do § 3º do art. 147-A, a ação penal é pública condicionada a representação do ofendido.

A regra se aplica inclusive nos casos em que incidem as disposições da Lei Maria da Penha, pois o legislador, embora tenha majorado a pena do crime cometido segundo a definição do art. 5º daquela lei, não impôs nenhuma exceção à regra da ação penal no § 3º.

A necessidade de representação possibilita a extinção da punibilidade uma vez esgotado o prazo de decadência sem manifestação da vítima ou de seu representante legal. Para os casos de continuidade normativo-típica em relação à contravenção revogada, a regra do § 3º deve ser analisada sob a perspectiva da aplicação da lei penal no tempo. Aqui temos de diferenciar duas hipóteses:

a) se a denúncia já foi ofertada, trata-se de ato jurídico perfeito, não alcançado pela mudança. Assim como defendemos no estelionato quando a Lei 13.964/19 modificou a natureza de sua ação penal, aqui também não nos parece correto sustentar que a vítima deve ser chamada para manifestar seu interesse em ver prosseguir o processo já instaurado, pois a representação é condição de procedibilidade, e não condição de prosseguibilidade. A lei que instituiu o art. 147-A não exigiu essa manifestação posterior;

b) se a denúncia ainda não foi oferecida, deve o MP aguardar a oportuna representação da vítima ou o decurso do prazo decadencial, cujo termo inicial, para os fatos pretéritos, é o da vigência da nova lei. Esta é a orientação que vem sendo adotada, no estelionato, pelas duas Turmas criminais do STJEDcl no AgRg nos EDcl no AREsp 1.681.153/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 08/09/2020. e pela 1ª Turma do STFHC 187.341/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 13/10/2020..