6) A prática de crime contra a dignidade sexual por professor faz incidir a causa de aumento de pena prevista no art. 226, II, do Código Penal, por sua evidente posição de autoridade e ascendência sobre os alunos.
Como vimos nos comentários à tese nº 5, o STJ decidiu que o assédio sexual pode ser cometido por professor contra aluno, pois a relação de ascendência é inegável em muitas situações que envolvem essa relação. Pela mesma razão, em outros crimes contra a dignidade sexual cometidos por professor contra aluno incide a majorante do art. 226, inc. II, do CP na parte em que se refere à autoridade de qualquer título que o agente exerce sobre a vítima:
“1. Esta Corte Superior já decidiu pela incidência da causa de aumento descrita no art. 226, II, do Código Penal, nas hipóteses em que o réu, em virtude da condição de professor, assedia aluna para com ela manter conjunção carnal. 2. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.759.135/SP, que manteve a condenação de um professor por assédio sexual contra uma aluna, concluiu-se ser ‘patente a aludida ‘ascendência’, em virtude da ‘função’ desempenhada pelo agente devido à atribuição que tem o professor de interferir diretamente na avaliação e no desempenho acadêmico do discente, contexto que lhe gera, inclusive, o receio da reprovação; […] a ‘ascendência’ constante do tipo penal objeto deste recurso não deve se limitar à ideia de relação empregatícia entre as partes’” (REsp 1.730.287/SC, j. 17/12/2019).
“1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a majorante do artigo 226, inciso II, do CP não possui sua aplicação restrita apenas às relações afetivas, mas toda aquela que, de alguma forma, imponha reverência e temor, como no caso apresentado nos autos. 2. Reconhecida a autoridade que o acusado exercia sobre a vítima, considerando a sua condição de professor, incide a causa de aumento prevista no inciso II do artigo 226 do Código Penal. 3. Agravo regimental desprovido” (AgRg nos EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1.699.724/SP, j. 19/03/2019).
Note-se apenas que a majorante não incide no próprio assédio sexual, no qual a relação de subordinação entre o professor e o aluno é elementar do tipo e, portanto, não pode ser valorada duas vezes.
7) Não há bis in idem na incidência da agravante genérica do art. 61, II, f, concomitantemente com a causa de aumento de pena do art. 226, II, ambas do CP, no crime de estupro.
O art. 61, inc. II, f, do CP agrava a pena de quem comete o crime com abuso de autoridade (nas relações privadas) ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade ou com violência contra a mulher (Lei 11.340/06). Manifesta o agente, nesses casos, clara insensibilidade moral, violando sentimentos de estima, solidariedade e apoio mútuo que deve nutrir para com pessoas sob sua autoridade ou parentes ou, ainda, com quem convive.
Sabendo que “prevalecer” tem o sentido de levar vantagem, aproveitar-se da condição (ou situação), pensamos que a agravante necessariamente pressupõe que o agente se valha da vantagem doméstica, de coabitação ou de hospitalidade em relação à vítima, merecendo interpretação restritiva. Por “relações domésticas” entendem-se aquelas criadas no âmbito do espaço caseiro, envolvendo pessoas com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas, integrantes dessa aliança (inserindo-se, na hipótese, a relação do patrão em face da empregada).
O art. 226, inc. II, do CP, por sua vez, majora a pena nos crimes sexuais cujo autor seja ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela.
Considerando que o fundamento da majorante é o abuso das relações familiares, de intimidade ou de confiança que o criminoso mantém com a vítima, é natural que se considere bis in idem a incidência simultânea da agravante e da causa de aumento de pena nos casos em que o abuso nas relações domésticas decorre da relação de parentesco. O STJ, no entanto, firmou a tese em sentido contrário:
“1. “Não caracteriza bis in idem a utilização da agravante genérica prevista no art. 61, II, f, do Código Penal e da majorante específica do art. 226, II, do Código Penal, tendo em vista que a circunstância utilizada pelo Tribunal de origem para agravar a pena foi a prevalência de relações domésticas no ambiente intrafamiliar e para aumentá-la na terceira fase, em razão da majorante específica, utilizou-se da condição de padrasto da vítima, que são situações distintas.” (REsp 1645680/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 17/02/2017)” (AgRg no REsp 1.872.170/DF, j. 09/06/2020).
“[…] A valoração negativa das circunstâncias do crime se deu com base no fato de que o acusado praticava os delitos na própria casa da família e nas ocasiões em que a mãe da ofendida não estava presente, o que tornava a vítima mais vulnerável às investidas do réu, enquanto a majorante prevista no inciso II do art. 226 do CP, leva em consideração a existência de relação de parentesco ou autoridade do sujeito ativo com a vítima, não restando caracterizado o alegado bis in idem […]” (AgRg no AREsp 1.478.526/ES, j. 06/08/2019).
8) No estupro de vulnerável (art. 217-A, caput, do CP), a condição de a vítima ser criança é elemento ínsito ao tipo penal, tornando impossível a aplicação da agravante genérica prevista no art. 61, II, h, do Código Penal Brasileiro, sob pena de bis in idem.
O estupro de vulnerável tipificado no caput do art. 217-A do CP só pode vitimar menores de quatorze anos, o que compreende crianças e adolescentes até essa idade. A idade da vítima é, portanto, uma circunstância elementar do tipo penal. Por isso, nessa modalidade de estupro não pode incidir a agravante genérica do art. 61, inc. II, h, do CP no que se refere à criança ser vítima do crime:
“[…] O artigo 217-A do Código Penal dispõe sobre o crime de estupro cometido contra pessoa menor de 14 anos, o que torna inviável à exasperação da pena, na segunda fase da dosimetria, em razão da incidência da agravante prevista no art. 61, II, h, do Código Penal (crime cometido contra criança), sob pena de bis in idem. Na espécie, deve ser afastada a referida agravante, diante da ocorrência de bis in idem […]” (HC 396.017/SP, j. 22/08/2017).
9) O fato de o ofensor valer-se de relações domésticas para a prática do crime de estupro não pode, ao mesmo tempo, ser usado como circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP) e como agravante genérica (art. 61, II, f, do CP), sob pena de bis in idem.
Na aplicação da pena-base, em que se parte do preceito secundário simples ou qualificado estampado no tipo incriminador, incidem as denominadas “circunstâncias judiciais”, elencadas no art. 59 do Código Penal: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento da vítima.
O dispositivo proporciona ao juiz a oportunidade de considerar incontáveis circunstâncias relativas ao autor do crime, ao próprio crime e à vítima para estabelecer a pena mais justa. Devido à amplitude das causas que podem exasperar a pena-base, é preciso cuidado para evitar que circunstâncias elementares ou que de alguma forma agravem o crime em situações específicas sejam valoradas reiteradamente.
No caso de crimes praticados com prevalência das relações domésticas, não é possível que a mesma circunstância agravante da pena (art. 61, inc. II, f, do CP) sirva para aumentar a pena-base, ainda que, nos termos do art. 59, o aumento não se vincule expressamente às circunstâncias do crime, mas sim à personalidade ou à conduta social do agente:
“[…] 4. As instâncias antecedentes não indicaram elementos concretos capazes de justificar a avaliação negativa da personalidade e das consequências do crime, limitando-se a fazer afirmações genéricas, insuficientes para supedanear o acréscimo decorrente dessas duas circunstâncias, razão pela qual devem ser excluídas do cálculo da pena-base. 5. O fato de o autor ter se aproveitado do relacionamento amoroso mantido com a avó da vítima para, com abuso de confiança, cometer os delitos imputados confunde-se com os elementos que dão fundamento à agravante descrita no art. 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal, devendo o acréscimo decorrente das circunstâncias do crime ser removido do cômputo da sanção” (HC 553.234/SP, j. 03/03/2020).
“[…] Deve ser reconhecida a ilegalidade na individualização da pena, em relação à personalidade, pois o fato de o paciente haver cometido o crime contra sua sobrinha não pode ser utilizado como circunstância judicial e, simultaneamente, como agravante genérica, sob pena de dupla exasperação pelo mesmo fato (bis in idem)” (HC 215.432/TO, j. 23/02/2016).
10) No estupro de vulnerável, o trauma psicológico que justifica a valoração negativa das consequências do crime (art. 59 do CP) é aquele cuja intensidade for superior à inerente ao tipo penal.
Ao cominar a pena de um crime, o legislador considera, evidentemente, a gravidade de suas consequências para a vítima ou para a sociedade. Nos crimes de estupro (arts. 213 e 217-A), não há dúvida de que as penas decorrem em boa parte dos danos psicológicos provocados por ações de tamanha gravidade.
O fato de os efeitos psicológicos do estupro integrarem o tipo penal inibe que essa mesma circunstância seja utilizada para aumentar a pena-base na qualidade de consequência do crime. Inibe, mas não impede, porque a pena abstratamente cominada se baseia em efeitos que, em termos gerais, são esperados de crimes dessa natureza, mas há circunstâncias particulares que podem justificar o aumento porque ultrapassam o ordinário:
“Nos casos de estupro de vulneráveis, o profundo abalo psicológico da vítima e o agente se aproveitar da relação de confiança familiar para perpetrar os atos são fundamentos idôneos para exasperação da pena-base pela valoração negativa das vetoriais de consequências e circunstâncias do crime, respectivamente” (AgRg no HC 497.267/RS, j. 23/06/2020).
“O fato de a conduta delituosa, concretamente, ter causado trauma psicológico à vítima, a qual, segundo consta do acórdão, ficou revoltada, agressiva, apresentou mudança de comportamento na escola, começou a usar drogas, chegando até mesmo a tentar suicídio, justifica a valoração negativa das consequências do delito, por desbordar das ínsitas ou comuns ao delito” (AgRg nos EDcl no AREsp 1.565.652/RJ, j. 16/06/2020).
11) No estupro de vulnerável, a tenra idade da vítima pode ser utilizada como circunstância judicial do art. 59 do CP e, portanto, incidir sobre a pena-base do réu.
Observamos nos comentários à tese nº 8 que o estupro de vulnerável tipificado no caput do art. 217-A do CP só pode vitimar menores de quatorze anos, o que reduz as possibilidades de que a idade da vítima seja de alguma forma utilizada para aumentar a pena-base.
Há, no entanto, algumas nuances que podem influenciar o aumento. Se considerarmos que o crime, com a mesma pena em abstrato, abrange condutas que vitimam desde recém-nascidos até adolescentes prestes a completar quatorze anos, é claro que a tenra idade da vítima torna o fato mais grave. É por razões como essa, aliás, que as penas abstratas são variáveis, ou seja, para que a pena concretamente aplicada considere aspectos essenciais para a justa resposta estatal.
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA DA PENA. TENRA IDADE DA VÍTIMA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL RELATIVA À CULPABILIDADE. “A tenra idade das vítimas autoriza a valoração negativa das circunstâncias do crime” (AgRg no AREsp 539.256/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 17/11/2014).” (AgRg no AREsp n. 920.205/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 10/02/2017). Agravo regimental desprovido” (AgRg no REsp 1.802.817/SC, j. 14/05/2019).
Para se aprofundar, recomendamos:
Livro: Manual de Direito Penal (parte especial)
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