1. Introdução
Antes de ingressarmos propriamente no tema, é preciso esclarecer que as expressões pedofilia e pornografia infantil, frequentemente utilizadas como sinônimas, apresentam significados bastante distintos.
A pedofilia está ligada a um distúrbio comportamental do indivíduo, portador de uma atração sexual compulsiva por crianças e adolescentes e não é tipificada como crime em nossa ordem jurídica. Trata-se de uma doença, de um transtorno da personalidade, que necessita ser devidamente diagnosticado.
Também é preciso ressaltar que nem todo pedófilo é um criminoso, pois é perfeitamente possível que a pessoa portadora dessa doença nunca venha a extravasar seus sentimentos. De acordo com o princípio da alteridade, desenvolvido pelo penalista alemão Claus Roxin, o Direito Penal não se ocupa da atitude meramente psíquica, incapaz de lesionar qualquer bem jurídico. Em outras palavras, o Direito Penal não pune o pensamento.
Em contrapartida, a pornografia infantil, que pode ser difundida de várias formasConforme dicção do art. 2º, “c”, do Protocolo Facultativo à Convenção Sobre os Direitos da Criança Referente à Venda de Crianças, à Prostituição Infantil e à Pornografia Infantil (Decreto 5.007/2004)., corresponde a “qualquer representação, por qualquer meio, de uma criança envolvida em atividades sexuais explícitas reais ou simulados, ou qualquer representação dos órgãos sexuais de uma criança para fins primordialmente sexuais”.
Não obstante possa ser praticado por qualquer meio (fotografia, desenho, texto escrito etc.), a internet é, sem dúvida, a maneira mais comum dessa odiosa conduta.
2. Discussão da pornografia infantil pela comunidade internacional
Considerando que a pornografia infantil constitui grave ofensa aos direitos humanos de crianças e adolescentes, diversos debates foram realizados no âmbito internacional com vistas a imunizar essas vítimas, sobretudo diante dos avanços tecnológicos obtidos com o desenvolvimento da internet.
As discussões tiveram o propósito de adequar as legislações vigentes a essa nova realidade surgida a partir da prática de crimes em ambientes virtuais, tendo em vista que a atividade legiferante não reúne condições de acompanhar o progresso da informática.
Nesse cenário, de preocupação da comunidade internacional com a repressão à violência sexual envolvendo crianças e adolescentes, merece destaque a promulgação, pelo governo brasileiro, do Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da CriançaDecreto n. 5.007/2004 referente à venda de crianças, prostituição e pornografia infantis. A legislação brasileira precisou, dessa forma, adaptar-se às diretrizes e recomendações internacionais, preenchendo algumas lacunas até então existentes e que obstruíam a repressão eficaz da difusão da pornografia infantil pela internet.
Dentro desse propósito de aprimoramento no combate à produção, venda e distribuição de pornografia infantil é que surgiu a Lei n.º 11.829/2008 que passou a conferir novos contornos aos arts. 240 e 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Suplantadas essas noções introdutórias, passaremos a abordar a competência para o processo e julgamento do crime previsto no art. 241-A do ECA.
3. Análise da competência do processo e julgamento do art. 241-A do ECA sob a ótica do Supremo Tribunal Federal.
A questão que merece análise diz respeito à prática do crime de divulgação de vídeos ou imagens pornográficas de crianças e adolescentes pela internet, previsto no art. 241-A do ECA, que assim dispõe:
“Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa”.
Há que se ressaltar um detalhe: esse crime pode ser praticado por qualquer meio, não necessariamente pela rede mundial de computadores.
Porém, discutia-se, em sede jurisprudencial, se essa infração penal deveria ser julgada pela Justiça Estadual ou Federal quando praticada no Brasil e por meio da internet.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em recente decisão proferida no Recurso Extraordinário 628.624, com repercussão geral reconhecida, pôs fim ao debate e decidiu que a competência é da Justiça Federal, nos termos do art. 109, inc. V, da Constituição da RepúblicaArt. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente..
Segundo a melhor exegese do citado dispositivo constitucional, três requisitos são necessários para atrair a competência da Justiça Federal, a saber:
- que o crime seja previsto em tratado ou convenção internacional;
- que o Brasil seja signatário desse diploma internacional, e
- que ocorra a chamada internacionalidade do delito (parte final do inc. V).
A nosso sentir, agiu acertadamente a Corte Suprema. O delito previsto no art. 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente encontra previsão na Convenção sobre Direitos da CriançaAprovada pelo Decreto Legislativo 28/90 e pelo Decreto 99.710/90, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, da qual o Brasil é signatário desde 1990. Ademais, em que pese à publicação de vídeo ou de imagens pornográficas envolvendo criança ou adolescente tenha ocorrido no Brasil, fato é que poderão ser visualizados em qualquer computador espalhado pelo planeta, caracterizando, assim, a internacionalidade exigida pela norma constitucional.
A tese firmada pelo STF STF. Plenário. RE 628624/MG, Rel. Orig. Min. Marco Aurélio, Red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 28 e 29/10/2015 (repercussão geral) (Info 805).ficou assim redigida
Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em disponibilizar ou adquirir material pornográfico envolvendo criança ou adolescente [artigos 241, 241-A e 241-B da Lei 8.069/1990] quando praticados por meio da rede mundial de computadores.
Portanto, a competência será da Justiça Federal e a atribuição investigativa caberá à Polícia Judiciária da União (PF), nos moldes do art. 144, § 1º, inc. IV, do Texto Supremo.
Em relação à competência territorial, a jurisprudência assume o entendimento de que ação penal deve ser julgada pela Seção Judiciária do local da publicação das fotos pelo réu, pouco importando o Estado onde se localize o servidor do site (CC 29.886/SP, Min. Maria Thereza De Assis Moura, Terceira Seção, julgado em 12/12/2007).
4. Crime praticado no exterior. A questão da extraterritorialidade da lei penal.
Questão que também merece destaque diz respeito à publicação de fotos no exterior, tendo em vista que, nesse caso, o delito poderá ser julgado no Brasil diante do fenômeno da extraterritorialidade condicionada disciplinado no art. 7º, inc. II, do Código Penal:
Art. 7º – Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
II – os crimes:
- a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;
Nesse caso, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:
- entrar o agente no território nacional;
- ser o fato punível também no país em que foi praticado;
- estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;
- não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;
- não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.
Preenchidos esses pressupostos legais, a infração penal será julgada pela Justiça Federal brasileira, na Seção Judiciária da capital do Estado onde o acusado por último morou ou, se nunca residiu no Brasil, na Seção Judiciária do Distrito Federal, nos moldes do insculpido no art. 88 do CPPArt. 88. No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da Capital da República..
Anote-se, por fim, que se a divulgação de imagens pornográficas envolvendo criança ou adolescente não ultrapassar as fronteiras nacionais, restringindo-se, por exemplo, a uma troca de e-mail entre duas pessoas residentes no Brasil, a competência para julgar a ação penal será da Justiça Estadual e a atribuição investigativa caberá à Polícia Civil, conforme precedentes do STJ (CC 99.133/SP, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, julgado em 05/12/2008).
Para se aprofundar no estudo, recomendamos:
CURSO INTENSIVO PARA DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL+ MATÉRIAS COMPLEMENTARES FEDERAIS
