O § 3º do art. 171 do Código Penal estabelece a majoração da pena nos casos em que o estelionato, em qualquer das formas previstas, é praticado em prejuízo de bens pertencentes a entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou de beneficência.
As situações mais comuns em que incide a majorante talvez sejam as fraudes cometidas contra a previdência social. Com efeito, é imenso o número de benefícios obtidos fraudulentamente, assim como é comum que indivíduos continuem recebendo benefícios cujo titular já faleceu. Essas condutas causam prejuízos financeiros bilionários e vêm sendo reprimidas com rigor cada vez maior.
Uma das discussões que a repressão a esses delitos tem provocado é sobre a aplicação do princípio da insignificância.
No geral, os tribunais pátrios têm aceitado copiosamente o princípio da insignificância desde que sejam cumpridos alguns requisitos: (A) a mínima ofensividade da conduta do agente, (B) a ausência de periculosidade social da ação, (C) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e, por fim, (D) a inexpressividade da lesão jurídica causada. Tendo em vista esses requisitos, em algumas situações específicas o princípio da insignificância não tem lugar, tendo sido afastado por diversas vezes pelo STF e pelo STJ.
No caso do estelionato previdenciário, o STJ firmou a tese de que a tipicidade material está sempre presente, ainda que o prejuízo causado pela conduta fraudulenta seja diminuto. Não obstante o crime seja fundamentalmente contra o patrimônio, a conduta que atinge um órgão da Administração Pública exerce efeitos deletérios também sobre a moral administrativa e a própria fé pública. Especialmente quando se trata de um órgão de previdência social, com o qual a maior parcela da população é obrigada a contribuir no presente para financiar os benefícios futuros, é imprescindível que todos tenham a confiança de que os recursos depositados estão sendo bem geridos e que condutas arquitetadas para dilapidá-los sejam reprimidas com severidade:
“3. Segundo a jurisprudência da Suprema Corte e deste Tribunal Superior, na aplicação do princípio da insignificância, devem ser utilizados os seguintes parâmetros: a) conduta minimamente ofensiva; b) ausência de periculosidade do agente; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) lesão jurídica inexpressiva, os quais devem estar presentes, concomitantemente, para a incidência do referido instituto. 4. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que no delito previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal não se aplica o princípio da insignificância para o trancamento da ação penal, uma vez que a conduta ofende o patrimônio público, a moral administrativa e a fé pública, bem como é altamente reprovável. Precedentes” (RHC 61.931/RS, j. 15/12/2015).
Note-se que o tribunal chegou a se manifestar expressamente sobre a impossibilidade de aplicar, no estelionato previdenciário, o valor mínimo utilizado como parâmetro pela fazenda pública para a execução fiscal de tributos inadimplidos:
“O patamar mínimo estabelecido para o ajuizamento das cobranças pela Fazenda Pública, parâmetro utilizado para se aferir a insignificância, é afastado ante a ofensa ao patrimônio público, a moral administrativa e a fé pública” (EDcl no AgRg no REsp 1.335.363/ES, j. 20/08/2015).
Também fazendo referência ao valor mínimo para a execução fiscal, o STF já decidiu que, em virtude do alto grau de reprovabilidade, o estelionato previdenciário não pode ser afastado pelo princípio da bagatela:
“Habeas corpus. Penal. Estelionato praticado contra a Previdência Social. Artigo 171, § 3º, do Código Penal. Princípio da insignificância. Inaplicabilidade. Elevado grau de reprovabilidade da conduta praticada, o que não legitima a aplicabilidade do postulado. Ordem denegada. 1. A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, carece, entre outros fatores, além da pequena expressão econômica do bem objeto de subtração, de um reduzido grau de reprovabilidade da conduta do agente. 2. Ainda que se admitisse como norte para aferição do relevo material da conduta praticada pelo paciente a tese de que a própria Fazenda Pública não promove a execução fiscal para débitos inferiores a R$ 10.000 (dez mil reais) – Lei nº 10.522/02 -, remanesceria, na espécie, o alto grau de reprovabilidade da conduta praticada. Esse fato, por si só, não legitimaria a aplicabilidade do postulado da insignificância. 3. Paciente que, após o falecimento de terceiro, recebeu indevidamente, no período de junho de 2001 a fevereiro de 2003, o benefício de prestação continuada a ele devido, causando prejuízo ao INSS na ordem de R$ 4.000,00 (quatro mil reais). 4. Esse tipo de conduta contribui negativamente com o deficit previdenciário do regime geral, que alcança, atualmente, expressivos 5,1 bilhões de reais. Não obstante ser ínfimo o valor obtido com o estelionato praticado, à luz do deficit indicado, se a prática de tal forma de estelionato se tornar comum, sem qualquer repressão penal da conduta, certamente se agravaria a situação dessa prestadora de serviço fundamental à sociedade, responsável pelos pagamentos das aposentadorias e dos demais benefícios dos trabalhadores brasileiros. Daí porque se afere como elevado o grau de reprovabilidade da conduta praticada. 5. Segundo a jurisprudência da Corte “o princípio da insignificância, cujo escopo é flexibilizar a interpretação da lei em casos excepcionais, para que se alcance o verdadeiro senso de justiça, não pode ser aplicado para abrigar conduta cuja lesividade transcende o âmbito individual e abala a esfera coletiva” (HC nº 107.041/SC, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 7/10/11). 6. Ordem denegada” (HC 111.918/DF, j. 29/05/2012).
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