Um dos elementos do crime culposo é a violação de um dever de cuidado objetivo, que pode se manifestar por meio das seguintes formas (modalidades de culpa):
1) Imprudência: O agente atua com afoiteza, ignorando os cuidados que o caso requer (ex.: a limpeza de arma carregada). É a forma positiva da culpa (in agendo), que se manifesta concomitantemente à ação, ou seja, está presente no decorrer da conduta que culmina no resultado involuntário.
2) Negligência: É a ausência de precaução (ex.: deixar remédios ao alcance de uma criança). Diferentemente da imprudência (positiva – ação), a negligência é negativa – omissão (culpa in omitendo). Revela-se a negligência, ao contrário da modalidade anterior, antes de se iniciar a conduta; o agente não adota a ação cuidadosa que se exige no caso concreto, daí advindo o resultado lesivo.
3) Imperícia: É a falta de aptidão técnica para o exercício de arte ou profissão (ex.: acidente de trânsito causado por motorista sem habilitação). Percebe-se que o agente, na imperícia, revela claro despreparo técnico ou prático.
A imperícia não se confunde com a inobservância de regra técnica – causa especial de aumento de pena nas modalidades culposas do crime de homicídio e de lesão corporal –, hipótese em que o agente tem conhecimentos técnicos e práticos, mas, relapso, não os observa no momento de agir. É o caso, por exemplo, do operador de uma máquina que, devidamente treinado, deixa de adotar o procedimento de segurança necessário e provoca, sem intenção, um acidente que lesiona ou mata um terceiro. Se o agente que estivesse operando a mesma máquina não fosse treinado, não se trataria de inobservância de regra técnica, mas de simples imperícia.
Há quem sustente que a incidência da majorante provoca bis in idem porque a mesma circunstância é utilizada para caracterizar a culpa.
O STJ, no entanto, não tem aceitado essa tese como uma regra absoluta. É possível, segundo o tribunal, afastar a majorante com base na dupla incidência desfavorável ao réu, mas desde que, no caso concreto, a circunstância da inobservância da regra técnica tenha sido utilizada tanto para fundamentar a culpa quanto para aumentar a pena. Do contrário, isto é, se o juiz se limitou a considerar a inobservância na terceira fase de aplicação da pena, não há, evidentemente, bis in idem:
“Se a caracterização da culpa está lastreada na negligência (omissão no dever de cuidado) e a aplicação da causa de aumento da inobservância de regra técnica se assenta em outros fatos (prescrição de medicamento inadequado), inexiste o alegado bis in idem na incidência da aludida majorante” (REsp 1.385.814/MG, j. 21/06/2016).
“Não tendo a denúncia, na espécie, descrito fato diverso daquele que constitui o núcleo da ação culposa, a majorante deve ser afastada, sob pena de ocorrência de bis in idem. Veja-se que, o só ato de ser médico, não é suficiente, nos termos do entendimento jurisprudencial, para fazer incidir a causa especial de aumento, pois, em última ratio, na hipótese, seria elemento da própria culpa” (HC 143.172/RJ, j. 17/12/2015).
A fim de que se evite o bis in idem e se permita identificar em que exatamente consistiu a inobservância de regra técnica no conduta submetida a julgamento, o STJ já decidiu que a denúncia deve apontar a circunstância com precisão, especialmente em crimes envolvendo profissionais da medicina, os quais são submetidos a rígidos procedimentos de atendimento de pacientes, o que dificulta a distinção entre a simples negligência e a omissão que torna a conduta ainda mais grave:
“Para a incidência do § 4º do 121 do Código Penal, faz-se necessária a indicação clara de qual regra técnica não fora observada pelo profissional, exigindo-se da denúncia a descrição precisa do fato correspondente à imprudência, negligência ou imperícia, bem assim do dado que indique a inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício. Essa exigência é ainda maior no campo médico, pois as normas de cuidado próprias da profissão normalmente estão incluídas no padrão comum de diligência, sendo laborioso distinguir a negligência ordinária na prática da medicina – art. 121, § 3º, do Código Penal – da profissional. Noutras palavras, o desrespeito às normas técnicas não pode se apresentar como a própria falta de diligência ou como núcleo caracterizador da ausência do devido cuidado, pois, do contrário, incorrer-se-á em invencível bis in idem” (HC 238.221/SP, j. 15/10/2013).
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