Pune-se no caput do art. 217 do Código Penal o agente que tem conjunção carnal ou pratica outro ato libidinoso com vítima menor de 14 anos de idade. A conduta de praticar atos libidinosos abrange tanto o ato sexual no qual tem a vítima um comportamento passivo (permitindo que com ela se pratiquem os atos) como aquele em que tem um comportamento ativo (praticando ela mesma os atos de libidinagem no agente). Interpretação diversa, com efeito, implicaria deficiente proteção do Estado e ofenderia o postulado da proibição da proteção deficiente.
Ensina a doutrina, no geral, que o delito se consuma com a prática do ato de libidinagem, sendo perfeitamente possível a tentativa quando, iniciada a execução, o ato sexual visado não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
Considerando, no entanto, algumas decisões tomadas ultimamente pelo STJ, tornam-se cada vez mais restritas as possibilidades de que se caracterize o conatus.
O STJ já decidiu, por exemplo, que o crime pode se caracterizar inclusive em situações nas quais não há contato físico entre o agente e a vítima (RHC 70.976/MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 10/8/2016).
Seguindo a tendência, recentemente o tribunal decidiu que o contato do órgão sexual do agente com o corpo da vítima consuma o crime mesmo que não tenha havido efetiva relação sexual.
No caso julgado, um homem foi surpreendido enquanto passava seu órgão genital nas costas e nas nádegas de uma criança de apenas quatro anos de idade. Em primeira instância foi condenado a nove anos de reclusão, mas, na apelação, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro reformou a sentença para reconhecer a tentativa em virtude da ausência de penetração.
O STJ, no entanto, restabeleceu a sentença de primeira instância sob o argumento de que o acordão contrariava a orientação consolidada pela Terceira Seção do tribunal sob o rito dos recursos repetitivos: para que se caracterize o crime do art. 217-A do CP, basta que o agente pratique conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso com o vulnerável. Dessa forma, a conduta praticada pelo agente justifica que se considere consumado o delito.
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