1) Para a caracterização da continuidade delitiva é imprescindível o preenchimento de requisitos de ordem objetiva – mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução – e de ordem subjetiva – unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos (Teoria Mista ou Objetivo-subjetiva).
Verifica-se a continuidade delitiva quando o sujeito, mediante pluralidade de condutas, realiza uma série de crimes da mesma espécie e que guardam entre si um elo de continuidade, em especial as mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução (art. 71 do CP).
O instituto é baseado em razões de política criminal. O juiz, em vez de aplicar as penas correspondentes aos vários delitos praticados em continuidade, considera, por ficção jurídica, somente para aplicação da pena, a prática de um só crime pelo agente, que deve ter a sua reprimenda majorada.
O crime continuado tem como requisitos a pluralidade de condutas, a pluralidade de crimes da mesma espécie (aqueles protegendo igual bem jurídico), o elo de continuidade por meio das mesmas condições de tempo, lugar e a mesma maneira de execução, além de outras circunstâncias semelhantes (quaisquer outras circunstâncias das quais se possa concluir pela continuidade).
Os tribunais superiores, não sem razão, têm adotado a orientação de que se exige também homogeneidade subjetiva, ou seja, é imprescindível que os vários crimes resultem de plano previamente elaborado pelo agente, isto para distinguir crime continuado de habitualidade criminosa. É o que estabelece esta tese:
“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça compreende que, para a caracterização da continuidade delitiva, é imprescindível o preenchimento de requisitos de ordem objetiva (mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução) e subjetiva (unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos), nos termos do art. 71 do Código Penal. Exige-se, ainda, que os delitos sejam da mesma espécie. Para tanto, não é necessário que os fatos sejam capitulados no mesmo tipo penal, sendo suficiente que tutelem o mesmo bem jurídico e sejam perpetrados pelo mesmo modo de execução.” (REsp 1.767.902/RJ, j. 13/12/2018)
2) A continuidade delitiva, em regra, não pode ser reconhecida quando se tratarem de delitos praticados em período superior a 30 (trinta) dias.
Vimos nos comentários à tese anterior que um dos requisitos da continuidade delitiva é a prática de crimes nas mesmas circunstâncias de tempo. A lei não estabelece o tempo exato a ser observado entre uma e outra infração penal, razão pela qual coube à doutrina e à jurisprudência a tarefa de estabelecer as circunstâncias de tempo razoáveis para que uma infração possa ser considerada continuidade de outra.
O prazo é, no geral, de trinta dias. Uma vez ultrapassados, quebra-se a unidade característica do crime continuado:
“O art. 71, caput, do Código Penal não delimita o intervalo de tempo necessário ao reconhecimento da continuidade delitiva. Esta Corte não admite, porém, a incidência do instituto quando as condutas criminosas foram cometidas em lapso superior a trinta dias.” (AgRg no REsp 1.747.1309/RS, j. 13/12/2018)
A regra, no entanto, não é absoluta. O próprio STJ admite que o juiz analise as circunstâncias do caso concreto e, se o caso, reconheça a continuidade mesmo diante de intervalos maiores do que trinta dias:
“Embora para reconhecimento da continuidade delitiva se exija o não distanciamento temporal das condutas, em regra no período não superior a trinta dias, conforme precedentes da Corte, excepcional vinculação entre as condutas permite maior elastério no tempo” (AgRg no REsp 1.345.274/SC, DJe 12/04/2018).
3) A continuidade delitiva pode ser reconhecida quando se tratarem de delitos ocorridos em comarcas limítrofes ou próximas.
É também requisito da continuidade que os crimes sejam cometidos nas mesmas circunstâncias espaciais. Tal como ocorre no requisito de tempo, a lei não impõe os limites de distância espacial para que um crime seja continuidade de outro, o que também levou a doutrina e a jurisprudência a estabelecer parâmetros consentâneos com a natureza do instituto.
Desta forma, considera-se que os crimes foram cometidos nas mesmas circunstâncias de local inclusive quando as ações se deram em cidades diferentes, desde que limítrofes ou próximas:
“Inexistente o requisito objetivo, porque praticados os delitos em cidades distantes e em intervalo de tempo superior a 30 dias, não está caracterizada a continuidade delitiva.” (AgRg no AREsp 771.895/SP, j. 25/09/2018)
“Nos termos da reiterada jurisprudência desta Corte, os delitos de roubo cometidos em comarcas diversas (Belo Horizonte – MG e Matipó – MG, distantes 249 km uma da outra) configuram a prática de atos independentes, característicos da reiteração criminosa, em que deve incidir a regra do concurso material, e não a da continuidade delitiva.” (REsp 1.588.832/MG, j. 26/04/2016)
4) A continuidade delitiva não pode ser reconhecida quando se tratarem de delitos cometidos com modos de execução diversos.
A continuidade delitiva pressupõe semelhança no modus operandi de que lança mão o criminoso no cometimento das várias infrações penais. Note-se que a lei exige semelhança, não identidade, ou seja, não é preciso que o agente observe estrita e detalhadamente os mesmos métodos de execução em todos os crimes. Assim, um furto cometido por arrombamento de uma porta pode ser inserido na linha de continuidade de outro cometido mediante arrombamento de uma janela, pois o rompimento de obstáculo torna ambos semelhantes.
Se, no entanto, os delitos diferem muito um do outro na forma de cometimento, ainda que sejam da mesma espécie, não é possível aplicar o benefício da continuidade. Portanto, a subtração cometida por um indivíduo mediante rompimento de obstáculo não pode ser considerada continuidade de outra em que concorreram diversos criminosos para subtrair mediante fraude:
“Não há continuação delitiva entre roubos sucessivos e autônomos, com ausência de identidade no modus operandi dos crimes, uma vez que verificada a diversidade da maneira de execução dos diversos delitos, agindo o recorrido ora sozinho, ora em companhia de comparsas, não se configura a continuidade delitiva, mas sim a habitualidade criminosa.” (AgRg no HC 426.556/MS, j. 23/03/2018)
5) Não há crime continuado quando configurada habitualidade delitiva ou reiteração criminosa.
Esta tese decorre sobretudo da imposição do requisito subjetivo, que determina a unidade de desígnios entre todas as infrações para que uma possa ser considerada continuidade da outra. Da mesma forma, é pressuposta a identidade de requisitos objetivos. Na falta destas características, considera-se que o agente faz do crime um verdadeiro meio de vida, o que contraria o escopo do instituto da continuidade, que é o de evitar penas exacerbadas em decorrência de infrações muito semelhantes e que resultam de um plano ao menos rudimentarmente elaborado:
“1. O art. 71, caput, do Código Penal não delimita o intervalo de tempo necessário ao reconhecimento da continuidade delitiva. Esta Corte não admite, porém, a incidência do instituto quando as condutas criminosas foram cometidas em lapso superior a trinta dias. 2. E mesmo que se entenda preenchido o requisito temporal, há a indicação, nos autos, de que o Réu, embora seja primário, é criminoso habitual, que pratica reiteradamente delitos de tráfico, o que afasta a aplicação da continuidade delitiva, por ser merecedor de tratamento penal mais rigoroso.” (AgRg no REsp 1.747.139/RS, j. 13/12/2017)
Note-se que a habitualidade criminosa mencionada na tese não se confunde com crime habitual, aquele que pressupõe reiteração de condutas para a consumação. A habitualidade criminosa consiste na reiteração de crimes consumados que, por suas características de autonomia, não se adéquam ao conceito de crime continuado.
6) Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.
De acordo com o que dispõe o art. 119 do Código Penal, no caso de concurso de crimes a prescrição incide sobre cada um, isoladamente. Isto quer dizer que, num concurso material entre dois furtos com pena de quatro anos cada um, a prescrição não será calculada sobre oito anos, mas sobre quatro, considerando separadamente cada um dos delitos. Dá-se o mesmo no concurso formal impróprio, assim como no concurso formal próprio, no qual incide o sistema da exasperação: o prazo prescricional não é calculado com base na pena aumentada, mas em cada crime isolado.
A respeito especificamente do crime continuado, a súmula nº 497 do STF estabelece que a prescrição é regulada pela pena imposta na sentença, mas sem computar o acréscimo decorrente da continuação. Dessa forma, se o réu é condenado pela prática de vários furtos em continuidade delitiva, com pena de reclusão de três anos aumentada de metade em razão da continuidade, a prescrição é calculada apenas sobre três anos.
À época da edição da súmula (1969), muito anterior à redação atual do art. 119 do Código Penal, o STF decidia reiteradamente (não sem acalorados debates, como se extrai do julgamento proferido no RHC 43.740, DJ 15/06/1967) que, ao inserir na lei a possibilidade de continuidade delitiva, o legislador pretendera beneficiar o autor de condutas que, por suas características, haviam de ser consideradas como se fossem apenas uma ação delituosa. Se o intuito do legislador foi o de beneficiar o agente no momento da aplicação da pena, seria ilógico, para calcular a prescrição, fazer incidir a fração de aumento em prejuízo de quem se pretendia beneficiar.
7) A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade delitiva ou da permanência.
Sabe-se que, em regra, a nova lei que, de qualquer modo, prejudica o réu (lex gravior) é irretroativa, devendo ser aplicada a lei vigente quando do tempo do crime. Trata-se, como na hipótese da novatio legis incriminadora, de observância da lei ao princípio da anterioridade, corolário do princípio da legalidade. A título de exemplo, devemos lembrar que, no ano de 2010, a Lei nº 12.234 aumentou de 2 (dois) para 3 (três) anos o prazo da prescrição (causa extintiva da punibilidade) para crimes com pena máxima inferior a 1 (um) ano. Como esta alteração legislativa é prejudicial ao réu, a lei não poderá ser aplicada aos crimes praticados antes da sua entrada em vigor. A lei anterior, apesar de revogada, será ultra-ativa, aplicada em detrimento da lei nova (vigente na data do julgamento).
Surge, no entanto, uma dúvida a respeito da lei que deve ser aplicada quando, no decorrer da prática de um crime permanente ou continuado, sobrevém lei mais grave.
De forma sintética, é preciso entender que o crime permanente é aquele cuja consumação se prolonga no tempo. No crime de sequestro (art. 148, CP), por exemplo, enquanto a vítima não for libertada, a consumação se protrai. Por sua vez, o crime continuado, como já vimos, é uma ficção jurídica através da qual, por motivos de política criminal, dois ou mais crimes da mesma espécie e praticados em condições semelhantes devem ser tratados, para fins da pena, como crime único, majorando-se a pena.
De acordo com a súmula nº 711 do STF, nessas situações “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”.
Sobre a súmula, Paulo QueirozDisponível em http://pauloqueiroz.net/crime-continuado-e-a-sumula-711-do-supremo-tribunal-federal/, acessado em 01/03/2017 aponta que, tratando-se do crime continuado, a aplicação da lei mais grave a toda a cadeia de delitos é inconstitucional, pois, irradiando-se a pena mais grave aos delitos anteriores, inverte-se a lógica da continuidade delitiva, em que o último delito é havido como continuação do primeiro, não o contrário, o que viola o princípio da legalidade. De acordo com o autor, o agente, “ao invés de responder por vários crimes em concurso material, deve responder por um único delito, o mais grave, se diversos, com aumento de um sexto a dois terços. Portanto, os crimes subsequentes só têm relevância jurídico-penal para efeito de individualização judicial da pena: escolha da pena mais grave (quando diversas as infrações) e fixação do respectivo aumento, pois o primeiro crime prevalece sobre todos os demais como se estes simplesmente não existissem, exceto para efeito de aplicação da pena”.
8) O estupro e atentado violento ao pudor cometidos contra a mesma vítima e no mesmo contexto devem ser tratados como crime único, após a nova disciplina trazida pela Lei n. 12.015/09.
Antes da Lei 12.015/09, os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor eram tipificados em dispositivos legais diversos: arts. 213 e 214 do Código Penal, respectivamente.
Com a edição da lei, os delitos foram unificados no art. 213, que passou a tratar como estupro tanto a conjunção carnal quanto a prática de atos libidinosos diversos cometidos mediante violência ou grave ameaça.
Quando vigoravam os dispositivos autônomos, havia divergência a respeito da forma de imputação nas situações em que, no mesmo contexto fático e contra a mesma vítima, o agente usasse de violência ou grave ameaça para praticar conjunção carnal e outros atos de ordem sexual: haveria concurso material, concurso formal ou crime continuado?
Tratando-se de mais de uma conduta que dava ensejo a mais de um resultado, não se poderia cogitar do concurso formal. A divergência, portanto, acabava se concentrando oposição entre o concurso material e a continuidade delitiva. Embora houvesse decisões que afastassem a ficção jurídica devido à subsunção das condutas a tipos diversos, e, portanto, de espécies diferentes, não raro um delito era inserido na linha de continuidade do outro. Esta divergência, aliás, foi um dos motivos para a união das duas condutas no mesmo tipo penal.
Pois bem, nas situações concretas em que a continuidade havia sido reconhecida, a Lei 12.015/09 deve retroagir para tornar o crime único, tendo em vista que, reunindo ambas as figuras em apenas um tipo penal, é norma benéfica em relação à situação anterior:
“1. A atual jurisprudência desta Corte Superior sedimentou-se no sentido de que, “como a Lei 12.015⁄2009 unificou os crimes de estupro e atentado violento ao pudor em um mesmo tipo penal, deve ser reconhecida a existência de crime único de estupro, caso as condutas tenham sido praticadas contra a mesma vítima e no mesmo contexto fático” (AgRg no AREsp n. 233.559⁄BA, Rel. Ministra Assusete Magalhães, 6ª T., DJe 10⁄2⁄2014, destaquei). 2. Se transitada em julgado a ação penal a que respondeu o acusado, deve o Juízo das execuções proceder à nova dosimetria da pena, nos termos do enunciado sumular n. 611 do STF.” (HC 412.473/SP, j. 12/12/2018)
9) É possível reconhecer a continuidade delitiva entre estupro e atentado violento ao pudor quando praticados contra vítimas diversas ou fora do mesmo contexto, desde que presentes os requisitos do artigo 71 do Código Penal.
Vimos na tese anterior que o estupro e o atentado violento ao pudor eram tipificados em dispositivos diversos e que havia divergência a respeito da forma de imputação nas situações em que, no mesmo contexto fático e contra a mesma vítima, o agente cometesse ambas as condutas.
Nada impedia, no entanto, que o criminoso cometesse estupro e atentado violento ao pudor contra vítimas diferentes nas mesmas circunstâncias de tempo, local e modo de execução, o que normalmente dava ensejo a pretensões para que se reconhecesse a continuidade delitiva.
Mas por que, no caso de vítimas e contextos diversos, haveria divergência a ponto de o STJ firmar tese de que a continuidade é possível? Porque, assim como na situação anterior, havia quem sustentasse a inadequação da continuidade delitiva devido ao estupro e o atentado violento ao pudor não serem crimes da mesma espécie, pois tipificados em dispositivos distintos. Além disso, argumentava-se que a prática de tais atos contra vítimas distintas descaracterizava a unidade de desígnios que deve abranger toda a cadeia de infrações cometidas.
Ocorre, em primeiro lugar, que, como se extrai do julgado citado na tese nº 1, o STJ firmou a orientação de que crimes da mesma espécie são aqueles que protegem o mesmo bem jurídico, ainda que estejam tipificados separadamente. Como o estupro e o atentado violento ao pudor sempre tutelaram a dignidade sexual, concluiu-se ser possível reconhecer entre ambos a continuidade delitiva.
Além disso, o tribunal decide reiteradamente que as condutas cometidas contra vítimas diferentes atrai a regra do crime continuado específico, disciplinado no parágrafo único do art. 71 do Código Penal: “Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código”. Neste sentido:
“[…] a regra da continuidade delitiva simples se aplica às hipóteses de estupro e atos libidinosos diversos cometidos reiteradamente, nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, contra uma mesma vítima, cabendo, por outro lado, no caso de vítimas diferentes, a regra da continuidade delitiva específica, por força de expressa previsão legal contida na norma do parágrafo único do artigo 71 do Código Penal […]”. (REsp 1.602.771/MG, j. 17/10/2017)
10) A Lei n. 12.015/09, ao incluir no mesmo tipo penal os delitos de estupro e atentado violento ao pudor, possibilitou a caracterização de crime único ou de crime continuado entre as condutas, devendo retroagir para alcançar os fatos praticados antes da sua vigência, por se tratar de norma penal mais benéfica.
Trata-se aqui de mais uma situação de aplicação retroativa da Lei 12.015/09, agora naqueles casos em que condutas relativas ao estupro e ao atentado violento ao pudor praticadas contra a mesma vítima ou contra vítimas diversas foram imputadas em concurso material.
Relembrando: na tese nº 08 mencionamos a divergência sobre qual forma de concurso deveria incidir quando o estupro e o atentado violento ao pudor vitimavam a mesma pessoa em contexto fático único; na tese nº 09 tratamos das situações em que o estupro e o atentado violento ao pudor eram cometidos contra vítimas diferentes, em contextos diversos, mas em circunstâncias semelhantes. Em ambas as situações, enquanto alguns sustentavam o concurso material, outros consideravam mais adequada a continuidade.
Nos casos em que tenha sido imputado o concurso material, temos o seguinte: se contra a mesma vítima e no mesmo contexto, a Lei 12.015/09 retroage e transforma o concurso em crime único; se contra vítimas diferentes em contextos diversos, a Lei 12.015/09 retroage para afastar o cúmulo material e fazer incidir as regras da continuidade.
11) No concurso de crimes, a pena considerada para fins de fixação da competência do Juizado Especial Criminal será o resultado da soma, no caso de concurso material, ou da exasperação, na hipótese de concurso formal ou crime continuado, das penas máximas cominadas aos delitos.
O Juizado Especial Criminal é competente para julgar crimes de menor potencial ofensivo, que, segundo o art. 61 da Lei 9.099/95, são aqueles cuja pena máxima não ultrapasse dois anos.
Nos casos de concurso de crimes, é possível que a competência se estabeleça no JECRIM, desde que, consideradas as regras específicas de cada forma de concurso, o resultado da pena não ultrapasse os dois anos.
Desta forma, se cometidos dois crimes em concurso material, devem-se somar as penas máximas. Se, por exemplo, um funcionário público comete os crimes de prevaricação (art. 319) e de advocacia administrativa (art. 321, caput), a competência será do JECRIM porque, somadas, as penas máximas perfazem um ano e três meses. Se, no entanto, alguém comete os crimes de resistência (art. 329) e desacato (art. 331), a competência do JECRIM desparece porque a soma das penas máximas resulta em quatro anos.
Dá-se o mesmo no caso do concurso formal próprio e do crime continuado, apenas com uma distinção: simula-se o sistema da exasperação, isto é, sobre a pena máxima incide a fração máxima possível em cada modalidade de concurso.
Para se aprofundar, recomendamos:
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