Iniciamos hoje os comentários às teses do STJ sobre a Lei de Drogas, publicadas pelo tribunal em quatro edições: 45 (I), 60 (II), 123 (III) e 126 (IV).
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1) Com o advento da Lei n. 11.343/2006, não houve descriminalização da conduta de porte de substância entorpecente para consumo pessoal, mas mera despenalização.
Em termos mundiais, são pelo menos quatro as vertentes político-criminais empregadas atualmente em relação ao usuário de drogas. Segundo Luiz Flávio GomesLei de Drogas comentada artigo por artigo, São Paulo: RT, 6ª ed., 2014, p. 115, podem ser assim resumidas:
1) Modelo norte-americano: prega a abstinência e a “tolerância zero”, com algumas exceções, segundo um ou outro Estado (sabe-se que, naquele país, a lei penal não é única, como no Brasil, mas pode variar de um para outro Estado).
2) Modelo liberal radical (liberalização total): defende a total liberação do consumo de drogas.
3) Modelo da “redução de danos” (sistema europeu): segundo o mencionado autor “em oposição à política norte-americana, na Europa adota-se uma outra estratégia, que não se coaduna com a abstinência ou mesmo com a tolerância zero. A ‘redução dos danos’ causados aos usuários e a terceiros (entrega de seringas, demarcação de locais adequados para consumo, controle do consumo, assistência médica etc.) seria o correto enfoque para o problema. Esse mesmo modelo, de outro lado, propugna pela descriminalização gradual das drogas assim como por uma política de controle (“regulamentação”) e educacional; droga é problema de saúde privada e pública” (ob. cit., p. 117).
4) Justiça terapêutica: como indica o título, busca focar sua atenção no tratamento, afastando qualquer caráter delituoso na ação do usuário ou dependente.
Não se pode afirmar que a Lei 11.343/06 seguiu fielmente algum dos modelos acima. Trabalhou com a despenalização moderada do porte de drogas para consumo pessoal, mas, de acordo com a maioria, ainda rotula o comportamento como crime, passível de pena não privativa de liberdade (STF, RE 430.105 QO/RJ).
2) A condenação transitada em julgado pela prática do tipo penal inserto no art. 28 da Lei n. 11.343/06 gera reincidência e maus antecedentes, sendo fundamento legal idôneo para majorar a pena.
Esta tese não tem mais eficácia, pois o STJ alterou sua orientação a respeito dos efeitos penais da condenação pela posse de droga para uso próprio. Antes o tribunal considerava que a condenação era capaz de provocar a reincidência e fundamentar a exasperação da pena em razão de ter havido tão somente despenalização da conduta (como vimos na tese anterior), mas não descriminalização.
Atualmente, no entanto, não obstante se mantenha a tese da despenalização, ambas as Turmas com competência criminal no tribunal têm decidido ser desproporcional o agravamento da pena em virtude da condenação pela prática do crime do art. 28 da Lei 11.343/06. Argumenta-se que não se justifica que a condenação por posse de drogas para consumo pessoal – ao qual não se comina sanção privativa de liberdade – agrave a pena pela reincidência porque sequer a condenação anterior por contravenção penal – à qual normalmente se comina prisão simples – tem esse efeito:
“Cabe ressaltar que as condenações anteriores por contravenções penais não são aptas a gerar reincidência, tendo em vista o que dispõe o artigo 63 do Código Penal, que apenas se refere a crimes anteriores. E, se as contravenções penais, puníveis com pena de prisão simples, não geram reincidência, mostra-se desproporcional o delito do artigo 28 da Lei 11.343/2006 configurar reincidência, tendo em vista que nem é punível com pena privativa de liberdade.” (HC 453.437/SP, j. 04/10/2018)
Nota-se que atualmente a orientação segundo a qual não houve descriminalização da conduta do art. 28 não tem relevância prática, pois, além de não haver pena privativa de liberdade, a condenação sequer provoca efeitos penais secundários.
3) O princípio da insignificância não se aplica aos delitos de tráfico de drogas e porte de substância entorpecente para consumo próprio, pois trata-se de crimes de perigo abstrato ou presumido.
O princípio da insignificância tem sido recorrentemente aplicado pelos tribunais superiores em diversas situações nas quais estejam reunidos a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada.
No geral, os tribunais têm considerado a atipicidade material nos delitos tributários, nos crimes ambientais em que a conduta provoque baixo impacto negativo no meio ambiente e nos crimes patrimoniais cometidos sem violência ou grave ameaça a pessoa e em circunstâncias nas quais a conduta não se revele particularmente grave. Furto qualificado, apropriação indébita majorada, receptação qualificada e estelionato previdenciário, por exemplo, têm sido considerados palcos inadequados para a insignificância porque suas circunstâncias são consideradas por demais reprováveis.
Nota-se, portanto, que a insignificância depende de determinadas condições que, para além da inexistência de agressão física ou psíquica, revelem a inofensividade da conduta num sentido amplo. Não é pelo fato de alguém ter cometido um crime sem agredir ou ameaçar outra pessoa que sua conduta pode ser considerada irrelevante para o Direito Penal. Afinal, há crimes que não envolvem nenhum perigo direto à integridade física de alguém, mas que se revestem de especial gravidade.
É isso que fundamenta, além dos casos já citados, o afastamento da insignificância em delitos envolvendo drogas. Embora sejam costumeiras as pretensões de afastar a tipicidade em condutas relativas a poucas quantidades de substâncias psicotrópicas, no geral resiste-se em conferir o pretendido tratamento benevolente:
“Prevalece nesta Corte o entendimento de que afigura-se inaplicável o princípio da insignificância ao delito de tráfico ilícito de drogas, porquanto trata-se de crime de perigo presumido ou abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida em poder do agente” (EDcl no HC 463.656/SP, j. em 04/10/2018)
“Não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas e uso de substância entorpecente por se tratarem de crimes de perigo abstrato ou presumido.” (AgRg no REsp 1.639.494/SP, j. 22/08/2017).
Note-se, no entanto, que o STF, no julgamento do HC 110.475/SC (j. 14/02/2012), reconheceu a incidência do princípio da insignificância em um caso de uso de drogas. Consta da ementa:
“O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor – por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes – não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social”.
4) A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas.
Esta tese também perdeu seu efeito.
Sabe-se que, no delito de tráfico (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) e nas formas equiparadas (§ 1º), as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário (não reincidente), de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (em resumo: abrange somente o traficante, agindo de modo individual e ocasional). Os requisitos são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando um deles, inviável a benesse legal.
O entendimento dominante era no sentido de que a causa de diminuição de pena não retirava a hediondez do crime, tanto que, em 2014, o STJ editou a súmula nº 512 exatamente nesses termos. Ocorre que, em 23/06/2016, julgando o habeas corpus 118.533/MS, relatado pela Min. Cármen Lúcia, o STF decidiu que o privilégio não se harmoniza com a hediondez do crime de tráfico, razão pela qual, uma vez aplicada a minorante, afasta-se o caráter hediondo do delito. Em razão disso, o STJ cancelou a súmula nº 512 e, em decisões recentes, permitiu a concessão de indulto a condenados por tráfico privilegiado:
“II – O STF, em decisão oriunda do Tribunal Pleno, no HC n. 118.533, afastou o caráter hediondo dos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes em que houvesse a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06.
III – A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, adotou o posicionamento da excelsa Suprema Corte e firmou a tese segundo a qual “o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo, com o consequente cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça”.
IV – No caso, está configurado o constrangimento ilegal, uma vez que o eg. Tribunal a quo cassou o indulto concedido ao paciente com base no Decreto Presidencial n. 8.615/2015, não obstante tenha sido condenado pelo delito de tráfico de entorpecentes na sua forma privilegiada.”
5) Reconhecida a inconstitucionalidade da vedação prevista na parte final do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, admite-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.
Com a redução da pena privativa de liberdade ao primário e de bons antecedentes, preenchidos estariam os requisitos (objetivos e subjetivos) permissivos da substituição da reprimenda por restritivas de direitos (art. 43 e ss. do CP) no tráfico de drogas. Contudo, o mesmo § 4º do art. 33 logo vedou essa possibilidade, proibição essa repetida no art. 44 da mesma lei.
Sempre se questionou a constitucionalidade dessa vedação, até que o STF, no julgamento do HC 97.256, colocou uma pá de cal na discussão, reconhecendo a inconstitucionalidade da proibição em abstrato, devendo o juiz, aquilatando o caso concreto, decidir pelo cabimento ou não do benefício. Segundo a decisão, não pode o legislador substituir-se ao magistrado no desempenho de sua atividade jurisdicional e inviabilizar a incidência do princípio da individualização da pena no caso concreto. Por isso, o STJ passou a decidir que, cumpridos os requisitos do art. 44 do Código Penal, nada impede a aplicação de penas alternativas:
“VI – O Pretório Excelso, nos termos da r. decisão proferida por ocasião do julgamento do HC n. 97.256/RS, ao considerar inconstitucional a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, permitiu a concessão da benesse aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal.
VII – Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, quais sejam, pena não superior à 4 (quatro) anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa e réu não reincidente, o paciente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em moldes a serem especificados pelo Juízo da Execução Penal.” (HC 505.115/SP, j. 21/05/2019)
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“XIII – O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC n. 97.256/RS, reconhecendo a inconstitucionalidade da parte final do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, passou a admitir a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.
XIV – Na espécie, a natureza, a quantidade e diversidade da droga apreendida não recomendam a substituição da pena, nos termos do inciso III do art. 44 do Código Penal, não havendo, portanto, qualquer ilegalidade na negativa da benesse em tela. Precedentes.” (HC 506.963/SP, j. 21/05/2019)
6) A utilização da reincidência como agravante genérica e circunstância que afasta a causa especial de diminuição da pena do crime de tráfico não caracteriza bis in idem .
A reincidência, como sabemos, é uma circunstância agravante incidente quando o agente comete novo crime depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Se caracterizada, exaspera a pena na segunda fase de aplicação, em seguida à pena-base e antes das causas de aumento e de diminuição.
No crime de tráfico, cuja pena é igualmente aplicada de acordo com o sistema trifásico, a reincidência é também um óbice à causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado, que pressupõe bons antecedentes, primariedade e não envolvimento com organizações criminosas nem dedicação a atividades delituosas.
Em razão dessa dupla função desempenhada pela reincidência no tráfico, há quem argumente que o juiz deve se limitar a um dos efeitos: exaspera a pena na segunda fase ou nega o benefício do tráfico privilegiado. Aumentar a pena e simultaneamente negar o benefício seria bis in idem.
Mas o STJ se orienta em outro sentido. Para o tribunal, neste caso a circunstância da reincidência tem papeis jurídicos distintos e pode ser utilizada em ambas os momentos:
“A reincidência, específica ou não, não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário. Tal óbice e a exasperação da pena, na segunda fase, não importam em bis in idem, mas em consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto. Precedentes.” (AgRg no HC 468.578/MG, j. 19/02/2019)
7) Reconhecida a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, é possível a fixação de regime prisional diferente do fechado para o início do cumprimento de pena imposta ao condenado por tráfico de drogas, devendo o magistrado observar as regras previstas nos arts. 33 e 59 do Código Penal.
Em sua redação original, o art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 dispunha que a pena para condenados por crimes hediondos e equiparados seria cumprida em regime integralmente fechado. Declarada inconstitucional pelo STF, a regra foi modificada pela Lei 11.464/07, que passou a impor o regime inicial fechado, também considerado inconstitucional pela Corte Suprema (HC 111.840/ES).
Em virtude desta última decisão, a regra para a imposição do regime de pena nos crimes hediondos e equiparados é a mesma aplicável para os demais delitos, isto é, seguem-se os parâmetros do art. 33, § 2º, do CP – que estabelece balizas relativas à quantidade da pena aplicada – e do art. 59 do CP – que elenca as circunstâncias judiciais:
“IV – No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 – com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.
V – O regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que, não obstante o montante final da pena conduzir ao regime semiaberto, depreende-se do córdão impugnado que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão da grande quantidade de drogas apreendidas com o paciente. Precedentes.” (HC 505.557/SP, j. 21/05/2019).
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“V – In casu, considerando a primariedade do paciente e o quantum de pena estabelecido, forçoso concluir que faz jus ao regime aberto, para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Estatuto Penal, bem como de acordo com o entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior.” (HC 505.115/SP, j. 21/05/2019)
8) É possível a concessão de liberdade provisória nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes.
O art. 44 da Lei 11.343/06 traz diversas vedações relativas aos crimes tipificados nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37. Segundo o dispositivo, estes delitos são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Das limitações mencionadas, permanecem a inafiançabilidade e a insuscetibilidade de sursis, graça, indulto e anistia, mas, como vimos nos comentários à tese nº 5, não mais se impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e, como estabelece a tese nº 8, tampouco há óbice à liberdade provisória.
A jurisprudência dos tribunais superiores é francamente contrária à vedação absoluta do benefício. No julgamento do habeas corpus 104.339/SP (j. 10/05/2012), o Supremo Tribunal Federal declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória” contida no art. 44. Nos termos do voto do ministro Gilmar Mendes,
“A previsão constitucional de que o crime de tráfico de entorpecentes é inafiançável (art. 5º, XLIII) não traduz dizer que seja insuscetível de liberdade provisória, pois conflitaria com o inciso LXVI do mesmo dispositivo, que estabelece que ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.
(…)
Nesse sentido, imperioso concluir que a segregação cautelar — mesmo nos crimes atinentes ao tráfico ilícito de entorpecentes — deve ser analisada tal qual as prisões decretadas nos casos dos demais delitos previstos no ordenamento jurídico, o que conduz à necessidade de serem apreciados os fundamentos da decisão que denegou a liberdade provisória ao ora paciente, no intuito de verificar se estão presentes os requisitos do art. 312 do CPP que rege a matéria”.
Posteriormente, o tribunal reiterou a orientação sob a sistemática da repercussão geral:
“Recurso extraordinário. 2. Constitucional. Processo Penal. Tráfico de drogas. Vedação legal de liberdade provisória. Interpretação dos incisos XLIII e LXVI do art. 5º da CF. 3. Reafirmação de jurisprudência. 4. Proposta de fixação da seguinte tese: É inconstitucional a expressão e liberdade provisória, constante do caput do artigo 44 da Lei 11.343/2006. 5. Negado provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público Federal” (RE 1.038.925 RG/SP, j. 18/08/2017).
E o STJ, naturalmente, tem seguido a mesma orientação:
“1. É certo que a gravidade abstrata do delito de tráfico de entorpecentes não serve de fundamento para a negativa do benefício da liberdade provisória, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade de parte do art. 44 da Lei n. 11.343/2006 pelo Supremo Tribunal Federal. 2. Caso em que as decisões atacadas fazem referências apenas a ponderações sobre a gravidade abstrata do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, bem como relativas ao mal social decorrente de sua prática. Ressalte-se que a quantidade de entorpecentes apreendidos – 25 pedras de crack – não é suficiente para, por si só, justificar a segregação.” (RHC 108.638/MG, 07/05/2019)
9) O requisito objetivo necessário para a progressão de regime prisional dos crimes hediondos e equiparados, praticados antes do advento da Lei n. 11.464/07, deve ser o previsto no art. 112 da Lei de Execução Penal, qual seja, 1/6; posteriormente, passou-se a exigir o cumprimento de 2/5 da pena pelo réu primário e 3/5 pelo reincidente.
Até a entrada da Lei nº 11.464/07 em vigor, a Lei nº 8.072/90 estabelecia regime integralmente fechado para o cumprimento da pena nos crimes hediondos e equiparados. Com a vigência daquela lei, tem-se a progressão de regime, que ocorre após o cumprimento de dois quintos da pena, se o apenado for primário, e de três quintos, se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210/84 (requisitos especiais para a mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência).
Ocorre que a alteração foi promovida somente após o Supremo Tribunal Federal ter declarado inconstitucional a regra sobre o regime integralmente fechado. Na ocasião, asseverou o tribunal que “A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social (…). Conflita com a garantia da individualização da pena – artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal – a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90” (HC 82.959/SP, rel. min. Marco Aurélio, DJ 01/09/2006).
Diante dessa decisão, e por falta, até então, de disposição específica, determinou o tribunal que se aplicassem sobre os crimes hediondos e equiparados as regras da Lei nº 7.210/84 a respeito da progressão de regime (cumprimento de um sexto da pena). Por isso, para os autores de tais delitos ocorridos até a entrada em vigor da Lei nº 11.464/07, a nova sistemática não retroage, pois mais rigorosa. Para esses agentes, portanto, continuam a incidir as regras da Lei de Execução Penal. É neste sentido a súmula vinculante nº 26.
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