10) É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis.
Sabe-se que em Direito Penal a lei não retroage, salvo para beneficiar o réu. No caso do tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/06 estabelece, no art. 33, § 4º, causa de diminuição de um sexto a dois terços se o agente for primário, de bons antecedentes, não integrar organização criminosa nem se dedicar a atividades criminosas. Trata-se de disposição benéfica em relação à lei anterior, que não contemplava benefício semelhante.
Ocorre que a pena abstratamente cominada ao tráfico de drogas é, segundo a lei atual, mais alta do que a anterior, o que provocou intenso debate acerca da forma como a causa de diminuição deveria ser aplicada: se sobre a pena antiga (retroatividade combinando as duas leis) ou se sobre a pena atual (sem a combinação).
Há doutrina sustentando que a retroatividade deve ser condicional, evitando a combinação das duas leis (nova e antiga). Nesse sentido, citamos a respeitável opinião dos Procuradores da República Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho:
“Este dispositivo, como dito acima, foi criado para mitigar, de certa forma, o rigor da nova Lei de Drogas, que aumentou sensivelmente a pena mínima dos delitos previstos no art. 33, caput, e § 1.°. Assim, há uma correlação lógica e necessária entre o aumento da pena mínima destes delitos e a criação da minorante. Justamente por isto, o intérprete não pode desconsiderar este elo, aplicando retroativamente apenas a nova causa de diminuição, sob pena de estar criando uma disposição não prevista pelo legislador”
(…)
Neste ponto deverá o magistrado verificar se a nova Lei de Drogas é de fato mais favorável ao acusado, mesmo esta sendo aplicada unitariamente, sem cisão. E, para tanto, deverá fazer um juízo hipotético e analisar, retroagindo a pena base do art. 33, caput e § 1.°, bem como a causa de diminuição em estudo, em comparação com a Lei anterior, qual das duas leis será mais favorável ao agente. Como abstratamente não será possível definir qual das leis é mais favorável ao agente (se a antiga ou na nova Lei de Drogas), deverá o magistrado analisar o caso sub judice tendo em vista as particularidades concretas da conduta, para somente então determinar qual lei é mais favorável ao acusado.” (Lei de Drogas. São Paulo: Método, 2006. p. 99-101)
Rogério Greco, por outro lado, sustenta ser possível a combinação:
“Somos da opinião de que a combinação de leis levada a efeito pelo julgador, ao contrário de criar um terceiro gênero, atende aos princípios constitucionais da ultra-atividade e retroatividade benéficas. Se a lei anterior, já revogada, possui pontos que, de qualquer modo, beneficiam o agente, deverá ser ultra-ativa; se na lei posterior que revogou o diploma anterior também existem aspectos que o beneficiam, por respeito aos imperativos constitucionais, devem ser aplicados.” (Curso de direito penal – Parte geral. 5. ed. Niterói: Impetus, 2005. p. 128)
O STJ chegou a admitir a possibilidade de combinar as leis para fazer incidir a minorante, mas modificou sua orientação e concluiu que a lei nova pode ser aplicada, desde que, na íntegra, seja mais favorável ao agente do que a aplicação das disposições da lei anterior, vedada a combinação. A tese nº 10 retrata o disposto na súmula nº 501 do tribunal.
11) Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência.
O art. 35 da Lei 11.343/06 traz modalidade especial de associação criminosa (art. 288 do CP). Contudo, diferentemente desta, a associação para o tráfico exige apenas duas pessoas (e não três), agrupadas de forma estável e permanente, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput (tráfico de drogas), e 34 (tráfico de maquinário) da mesma lei.
A revogada Lei 6.368/76 previa uma causa de aumento quando a associação fosse eventual (sem estabilidade), é dizer, mero concurso de agentes. A lei atual aboliu essa majorante, mas não se pode concluir que, agora, a mera reunião ocasional de duas ou mais pessoas se subsume ao tipo penal do art. 35. Inicialmente porque a redação do crime autônomo da associação para o tráfico (antigo art. 14, agora art. 35) não mudou. Além disso, a cláusula “reiteradamente ou não” significa somente que a reunião deve visar à prática, reiterada ou não, de crimes futuros (no espírito do art. 288 do CP), de modo algum que se dispensa a estabilidade. Por fim, é do nosso sistema penal (sem exceções) punir o mero concurso de agentes como agravante, causa de aumento ou qualificadora de crime, jamais como delito autônomo.
Firmada a jurisprudência há tempos, o STJ a vem reiterando:
“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35, da Lei n. 11.343/2006) exige a demonstração do elemento subjetivo do tipo específico, qual seja, o ânimo de associação de caráter duradouro e estável. Do contrário, o caso é de mero concurso de pessoas.” (HC 479.977/SP, j. 14/05/2019)
12) O delito de associação para o tráfico de drogas não possui natureza hedionda.
Há quem sustente que o crime de associação para o tráfico é também equiparado a hediondo, sofrendo todos os consectários da Lei 8.072/90, em razão das restrições que lhe são impostas pelo art. 44 da Lei 11.343/06.
A orientação que se firmou, no entanto, é de que a CF/88 etiquetou num rol taxativo os crimes equiparados a hediondo: tortura, terrorismo e tráfico ilícito de drogas e substâncias afins. Exclui-se, portanto, o delito de associação, que de resto não faz parte do rol da Lei 8.072/90:
“De acordo com a Jurisprudência desta Corte Superior, ante a ausência de previsão no rol do art. 2º da Lei 8.072/90, o crime de associação para o tráfico previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 não é crime hediondo ou equiparado.” (AgRg no HC 485.529/RS, j. 12/03/2019)
Apesar de excluído do rol hediondos, por força da atual lei este crime é inafiançável e insuscetível de sursis, graça, indulto e anistia.
13) O parágrafo único do art. 44 da Lei n. 11.343/2006 exige o cumprimento de 2/3 da pena para a obtenção do livramento condicional nos casos de condenação por associação para o tráfico (art. 35), ainda que este não seja hediondo, sendo vedado o benefício ao reincidente específico.
Como vimos na tese anterior, o crime de associação para o tráfico não tem natureza hedionda, o que tem levado a pretensões para que os condenados por seu cometimento sejam beneficiados pelo livramento condicional após o cumprimento de mais de um terço ou de mais da metade da pena – no caso de reincidência –, e não de mais de dois terços, como exige o art. 83, inc. V, do CP para condenados por crimes hediondos e equiparados.
Ocorre que, tratando-se de delito tipificado na Lei 11.343/06 e a ela inteiramente submetido, a associação para o tráfico se insere na regra do art. 44 daquele diploma legal:
“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.”
Nota-se que, embora nem todos os delitos mencionados no dispositivo sejam equiparados a hediondo, a lei lhes confere tratamento igual no que se refere à fração de cumprimento da pena para a obtenção do livramento condicional:
“II – A jurisprudência desta Corte Superior entende que o crime de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06) não é considerado hediondo ou equiparado, por não constar no rol dos arts. 1º e 2º, da Lei n. 8.072/90.
III – Em razão do Princípio da Especialidade, para a concessão do livramento condicional ao delito de associação para o tráfico, exige-se o cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena, requisito objetivo previsto no parágrafo único do art. 44 da Lei n. 11.343/06. Precedentes.” (HC 467.215/SP, j. 23/10/2018)
14) O § 3º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 traz tipo específico para aquele que fornece gratuitamente substância entorpecente a pessoa de seu relacionamento para juntos a consumirem e, por se tratar de norma penal mais benéfica, deve ser aplicado retroativamente.
O art. 33, § 3º, da Lei 11.343/06 pune com detenção de seis meses a um ano a conduta de oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem.
Na vigência da Lei 6.368/76 muito se discutia a respeito de como enquadrar a conduta daquele que, gratuitamente, cedia droga a terceiro, para juntos a consumirem. Para uma primeira corrente, a conduta se ajustava ao art. 12 (tráfico, atual art. 33), pois o tipo não distinguia a finalidade visada com a cessão da droga. Para outros, inexistente o objetivo de lucro (mercancia), por questão de equidade, a conduta melhor se amoldava ao art. 16 (porte para uso, atual art. 28). Hoje a tormentosa questão está resolvida, e, nos casos de condenações passadas pelo crime de tráfico, as disposições da lei atual retroagem, vez que se trata de novatio legis in mellius:
“1. A Nova Lei de Tóxicos, sem alterar substancialmente a figura típica do tráfico, trouxe inovações favoráveis, diferenciando o tráfico-comércio do tráfico-distribuição gratuita e eventual.
2. No caso, configurou-se o crime previsto no art. 33, § 3.º, da Lei n.º 11.343/2006, pois foi reconhecido nas duas instâncias ordinárias que o ora Recorrido apenas forneceu pequena quantidade de substância entorpecente para um amigo, de forma eventual e gratuita. Precedentes.
3. Nos termos dos arts. 5.º, inciso XL, da Constituição Federal e 2.º do Código Penal, o § 3.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 deve retroagir para favorecer o Recorrido.” (REsp 984.031/MG, j. 05/06/2008).
15) Compete ao juiz federal do local da apreensão da droga remetida do exterior pela via postal processar e julgar o crime de tráfico internacional.
O tipo do art. 33 da Lei 11.343/06 é de ação múltipla (ou de conteúdo variado), ou seja, é composto por diversas ações nucleares (dezoito, para sermos exatos), dentre as quais se incluem importar e exportar. Nos casos em que demonstrada a transnacionalidade, a competência se estabelece na Justiça Federal, nos termos do art. 109, inc. V, da Constituição Federal:
“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
(…)
“V – os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente.”
São comuns os casos em que indivíduos negociam e adquirem drogas no exterior e que essas drogas sejam remetidas ao Brasil por via postal. Uma vez que as drogas cheguem em território nacional e sejam apreendidas, deve-se estabelecer o juízo federal competente para o julgamento do tráfico.
Segundo a tese firmada pelo STJ (que também editou no mesmo sentido a súmula 528), o juízo competente é o do local da apreensão da droga remetida ao Brasil.
A controvérsia que levou à edição da súmula surgiu diante de pretensões de deslocamento da competência para lugares como o destino efetivo da droga. Além disso, alegava-se que se a droga foi remetida a algum destinatário no Brasil, já havia se consumado a conduta típica relativa à aquisição, e no local correspondente deveria se firmar a competência.
Em um dos precedentes da súmula, o ministro Rogério Schietti Cruz fez as seguintes ponderações no sentido de que a competência não deveria se firmar no local da apreensão:
“O primeiro argumento decorre do bom senso. Em São Paulo desembarca a maioria das remessas importadas, via correios, do exterior. Definir, portanto, a competência pelo local de apreensão da droga soaria, no mínimo, como um desestímulo às autoridades policiais alfandegárias, que ficariam subjugadas pelo temor de atrair, para si, a obrigatoriedade de investigar possível prática de ilícitos perpetrados por importadores de todas (ou quase todas) as localidades do Brasil. Vale dizer, a existência de destinatário certo e devidamente identificado colocaria a Polícia Federal lotada no Estado de São Paulo para investigar indivíduo que residisse, v.g., em Porto Alegre, no Rio de Janeiro, em Boa Vista, em Cuiabá etc. Enfim, em qualquer lugar do Brasil para onde a encomenda estivesse endereçada. Isso dificultaria sobremaneira as investigações, quando não as inviabilizasse por completo.
O segundo argumento decorre da regra que define a competência pelo lugar em que efetivamente se consuma a infração, circunstância esta essencial para a fixação da competência ratione loci, nos termos do art. 70, caput, do Código de Processo Penal.
(…)
Com efeito, para que haja a remessa da droga ao Brasil é necessário que o importador entabule um negócio (evidentemente ilícito). Não é crível, ainda mais no âmbito do tráfico internacional, que alguém remeta drogas para o Brasil gratuitamente ou ofereça essa remessa como um presente sem ônus. É evidente que há um negócio espúrio preliminar à remessa do entorpecente.
Assim, quando o importador acerta a remessa do entorpecente, efetua o pagamento do preço e se cerca dos cuidados para que receba o produto, o negócio se encontra aperfeiçoado, dependendo o seu êxito integral, tão somente, do efetivo recebimento da droga.
O não recebimento da droga, por qualquer motivo, não significa que inexistiu o negócio ou mesmo que houve tentativa de se realizar o negócio, mas sim que houve quebra na cadeia negocial.
(…)
O punctum saliens, portanto, cinge-se ao fato de que toda a operação efetivada pelo agente ocorreu quando entabulado o negócio ilícito. A remessa da droga pelo estrangeiro e a aquisição pelo importador, portanto, foi apenas resultado desse negócio.
Desconhecendo-se o destinatário, a investigação é do local da apreensão da droga porque, na verdade, o núcleo do tipo que incidirá nesses casos não é o “importar”, mas, v.g., “transportar”, “trazer consigo” etc. Agora, se conhecido o importador da droga, a investigação é do local onde se efetivou o negócio relativo à importação, pouco interessando o local onde a droga adentrou o território nacional. O recebimento pelo agente é mero exaurimento do delito.”
Mas a orientação contrária se firmou e continua em vigor baseando-se no argumento de que o tráfico se consuma no momento em que a droga ingressa no território nacional.
16) A natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas simultaneamente para justificar o aumento da pena-base e afastar a redução prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, sob pena de caracterizar bis in idem.
O Código Penal, em seu artigo 68, adotou o sistema trifásico (ou Nélson Hungria) para o cálculo da pena privativa de liberdade. Assim, sobre a pena cominada:
1) na primeira fase, estabelece-se a pena-base atendendo às circunstâncias judiciais trazidas pelo artigo 59 do CP: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima.
2) na segunda fase, sobre a pena-base incidirão eventuais circunstâncias agravantes e atenuantes (arts. 61, 62, 65 e 66);
3) na terceira fase, encerrando o quantum da reprimenda, serão consideradas as causas de diminuição e de aumento de pena previstas tanto na Parte Geral como na Especial do Código.
Tratando-se, no entanto, do crime de tráfico de drogas, ao procedimento de aplicação da pena é adicionada uma particularidade, estabelecida no art. 42 da Lei nº 11.343/06:
“O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”
Isso significa que o sistema trifásico é observado na aplicação da pena do tráfico, assim como as circunstâncias judiciais do art. 59 devem ser analisadas, mas, sobre elas, preponderam outras circunstâncias derivadas diretamente do caráter da infração penal: a natureza e a quantidade da droga (a personalidade e a conduta social já estão no próprio artigo 59 do CP).
Ocorre que no tráfico de drogas existe uma causa de diminuição de pena relativa ao agente primário, de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. A diminuição varia de um sexto a dois terços e também pode ser balizada pelas disposições do art. 42:
“Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do §4º do artigo 33 da nova Lei Antidrogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal e, com preponderância, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente.” (AgRg no REsp 1.796.165/SC, j. 21/05/2019)
Note-se, no entanto, algo de suma importância: as circunstâncias do art. 42 têm incidência alternativa, ou seja, devem ser utilizadas na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena. O juiz tem a opção de, na primeira etapa, utilizar a natureza e a quantidade da droga para fixar a pena-base acima do mínimo legal, ou de, na terceira fase, considerar a natureza e a quantidade para dosar a fração de diminuição ou para afastar o benefício. Não é possível utilizar o mesmo expediente nas duas fases, pois isto provoca bis in idem. Assim decidiu o STF:
“Cumpre destacar que, em sessão realizada no dia 19.12.2013, o Pleno do STF, ao julgar os HCs 112.776 e 109.193, ambos da relatoria do Min. Teori Zavascki, firmou orientação no sentido de que, em caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser levadas em consideração em uma das fases da dosimetria da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa. Na ocasião, ficou consignado que cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao bis in idem. No presente caso, o Juiz de 1º grau, ao realizar a fixação da pena, levou em consideração a quantidade e a natureza da droga tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria para elevar a pena do recorrente, o que é vedado nos termos da jurisprudência desta Corte. Assim, manifesto-me pela existência de repercussão geral da questão constitucional debatida e pela reafirmação da jurisprudência desta Corte, de modo a fixar o entendimento no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena.” (ARE 666.334 RG/AM, DJe 06/05/2014 – trecho do voto do min. Gilmar Mendes)
E o STJ vem seguindo as mesmas diretrizes:
“Caso em que ficou configurado o bis in idem, pois a quantidade de droga apreendida foi utilizada tanto para elevar a pena-base quanto para afastar a aplicação da redutora da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.” (HC 477.770/SC, j 04/06/2019)
Mas há decisões nas quais o STJ afasta o bis in idem se a natureza da droga é utilizada para aumentar a pena-base e a quantidade serve como impeditivo da minorante:
“1. Não há falar em bis in idem quando a natureza da droga é sopesada para o aumento da pena-base e a sua quantidade, por exemplo, para justificar a impossibilidade de incidência da minorante, porque, nesse caso, tais elementos estão sendo considerados de forma não cumulativa (HC n. 373.523/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 21/8/2018).
2. In casu, a nocividade e a diversidade da droga foram utilizadas, na primeira fase da dosimetria, para aumentar a pena-base e a quantidade e demais circunstâncias do delito serviram para modular a fração do tráfico privilegiado, não configurando, assim, o alegado bis in idem.” (AgRg nos EDcl no HC 500.739/SP, j. 28/05/2019)
17) A causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas só pode ser aplicada se todos os requisitos, cumulativamente, estiverem presentes.
No delito de tráfico (art. 33, caput) e nas formas equiparadas (§ 1º), as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário (não reincidente), de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (traficante, agindo de modo individual e ocasional).
Os requisitos são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando um deles, inviável a benesse legal:
“Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. No caso, não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, uma vez que as instâncias de origem destacaram, expressamente, que o paciente possui maus antecedentes.” (AgRg no HC 477.020/SP, j. 16/05/2019)
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