Em virtude da finalidade reeducativa da pena, nosso sistema de execução penal é baseado na progressão de regime, que consiste na execução da reprimenda privativa de liberdade de forma a permitir a transferência do condenado para regime menos rigoroso, desde que cumpridos determinados requisitos de ordem objetiva e de ordem subjetiva.
Basicamente, a Lei 7.210/84 estabelece a possibilidade de progressão quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário. Mas, tratando-se de crimes hediondos e equiparados, modifica-se o requisito objetivo: o condenado deve cumprir ao menos dois quintos da pena, se primário, ou três quintos, se reincidente. Além disso, há a situação da mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, que deve cumprir os seguintes requisitos cumulativos: I – não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; II – não ter cometido o crime contra seu filho ou dependente; III – ter cumprido ao menos 1/8 da pena no regime anterior; IV – ser primária e ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento; V – não ter integrado organização criminosa.
Além destes requisitos, antes da Lei 10.792/03, havia menção expressa ao exame criminológico, usado para individualizar determinadas execuções envolvendo fatos mais graves, praticados por indivíduos que denotassem elevado grau de periculosidade. O exame serve para orientar o magistrado nos incidentes de progressão e de livramento condicional.
O exame criminológico era considerado obrigatório na execução da pena no regime fechado, e facultativo na pena cumprida no regime semiaberto, em especial quando se tratasse de condenação por crime doloso praticado com violência ou grave ameaça à pessoa. Hoje, porém, a orientação dos tribunais superiores é de que se trata de estudo facultativo (independentemente do regime de cumprimento de pena), devendo o magistrado fundamentar sua necessidade aquilatando as peculiaridades do caso concreto (gravidade da infração penal e condições pessoais do agente):
STF – Súmula Vinculante 26. Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.
STJ – Súmula 439. Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.
O exame criminológico é composto por informações relativas ao crime cometido, por dados inerentes à saúde do condenado, especificamente nos campos neurológico e psiquiátrico, e também pelo estudo social, que envolve dados sobre a família e demais circunstâncias da vida pessoal do indivíduo. O exame deve aglutinar essas informações de maneira que sua conclusão permita ao juiz avaliar adequadamente a situação do condenado que se candidata a um benefício da execução penal.
A conjugação de todos os fatores inerentes à progressão de pena – mas em especial os de ordem subjetiva – podem indicar com mais precisão se o condenado atende às condições mínimas necessárias para retornar, ainda que gradativamente, ao convívio com as demais pessoas.
Quer dizer, então, que o bom comportamento carcerário e uma primeira conclusão positiva do exame criminológico indicam necessariamente as condições favoráveis do condenado para a progressão de regime? A resposta é negativa.
Houve recentemente um caso de grande repercussão em que o juízo da execução penal concedeu a progressão ao regime semiaberto a Alexandre Nardoni, condenado a trinta anos de reclusão pelo homicídio da própria filha. A decisão havia considerado o tempo de cumprimento da pena, o bom comportamento e o resultado positivo de um exame criminológico realizado.
Mas, julgando recurso de agravo em execução interposto pelo Ministério Público, o Tribunal de Justiça de São Paulo cassou a progressão sob o argumento de que, mesmo após a realização do exame criminológico, não há elementos suficientes a comprovar a readaptação do condenado ao convívio social, razão pela qual devem ser adotadas medidas complementares para que se afirme, com a segurança necessária, que o benefício da progressão irá cumprir seu propósito:
“O juiz, na condução do processo e na análise da verificação daquele mérito do preso, pode, e sempre, se cercar de todos os elementos necessários à formação de sua convicção, incluso de exames criminológicos, ainda que atualmente alijados mas não proibidos pela legislação em vigor.
Daí que toda vez que necessário se faça para a completa elucidação do caso, poderá o magistrado, ainda que à falta de regulamentação pela nova forma do art. 112 da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210, 11.jul.1984), usar-se de elementos obtidos por meio daqueles exames.
Pois bem.
Houve, de efeito, exame criminológico (f. 30/46).
Mas este não é, na espécie, determinante para o resultado da decisão.
A uma, porque o exame há de ser tomado antes de tudo por seu conteúdo, que é, no caso, demasiado exíguo e insuficiente para determinar de forma segura fazer o sentenciado jus à concessão da benesse.
A duas, porque, ainda que assim não fosse, sua análise de forma alguma vincula necessária e compulsoriamente o entendimento do julgador.
Veja-se, ademais, que o referido exame desvela que o acusado nega a autoria do crime, afirmando não conseguir entender o porquê de tal tragédia ter atingido sua família.
Ora.
A ressocialização não compreende apenas o comportamento em cárcere, mas também a forma com que o sentenciado lida com o crime praticado, cuja expiação deve proporcionar reflexão e depuração dos fatos praticados.
A negativa dos fatos traz elementos que desestabilizam o preenchimento dos critérios subjetivos.
Daí a saber se o acusado internamente admite o crime, mas prefere não externalizar, ou se efetivamente entende que não praticou os fatos, ou mesmo se alguma patologia social se verifica presente, somente exame mais complexo poderá dizer.
Assim é que o magistrado, para verificar o real mérito do sentenciado à progressão de regime, pode e deve levar em consideração outros elementos, ‘data venia’ do entendimento da origem.
(…)
O caso, enfim, recomenda cautela, de modo que o regresso do agravante ao seio social deve ser feito com toda a prudência possível.
Daí a necessidade do exame pretendido pelo ‘Parquet’, não sendo admissível, como bem pontua, que o perito a ser indicado para o exame de “Rorschach” realize outros exames necessários.
Há exame criminológico, bem como análise da administração penitenciária, que esgotam o comportamento do preso dentro do convívio prisional, embora desvelem que ainda permanece negando a prática do crime.
O que pode gerar instabilidade quanto ao critério subjetivo, como já se disse, criando insegurança em relação a seu comportamento dentro de um convívio social, ainda que em regime semiaberto.
(…)”
A decisão é relevante porque se destaca em meio a incontáveis outras decisões, proferidas ordinariamente, nas quais não se chega ao mesmo nível de acuidade na análise dos requisitos subjetivos para a progressão de regime. É claro que o crime cometido neste caso traz em si elementos de especial gravidade, mas há certamente muitos outros com características semelhantes que demandam maior atenção e cujos autores devem passar por avaliações mais criteriosas do que as que vêm sendo praticadas nas execuções penais.
Esta decisão é um alerta para que os órgãos de execução penal não se deixem impor barreiras excessivas e não se rendam ao discurso cômodo de que análises mais cautelosas sobre benefícios da execução devem ser pura e simplesmente tidas por excepcionais apenas porque a lei não impõe o maior rigor, que, no mais das vezes, se justifica pelas peculiaridades do crime e pelas condições pessoais do condenado. E é preciso sempre atentar para o fato de que a pena tem também o propósito de proteger a sociedade de indivíduos que não são aptos ao convívio com os demais, e esta proteção só pode ser bem exercida se os órgãos responsáveis pela execução da pena atuarem com prudência na concessão de benefícios que devem servir apenas a indivíduos que realmente busquem a própria reabilitação.
Para se aprofundar, recomendamos:
Livro: Código de Processo Penal e Lei de Execução Penal Comentados por Artigos
