O sistema progressivo da pena no Brasil impede que o condenado faça progressão por salto, ou seja, que saia do regime fechado diretamente para o aberto. Ocorre que, muitas vezes, a falta de estrutura do sistema penitenciário impede que o preso progrida ao regime adequado no momento correto.
Para lidar com essas situações, em agosto de 2016 o STF editou a súmula vinculante 56, que anuncia: “A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS”. Os parâmetros são os seguintes:
I) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas: os ministros lembraram que as vagas no regime semiaberto e aberto não são inexistentes, mas sim insuficientes. Diante disso, surge como alternativa antecipar a saída de sentenciados que já estejam no regime de destino, abrindo vaga para aquele que acaba de progredir. Exemplo: “A” progrediu para o semiaberto e não existem vagas em estabelecimento apropriado. Em vez de “A” ir direto ao aberto, ele passa para o semiaberto e outro preso que já estava no semiaberto vai para o aberto, já que este último está mais próximo da progressão para o aberto. Evita-se, com isso, a progressão por salto;
II) a liberdade eletronicamente monitorada: utilização de tornozeleiras eletrônicas para permitir a fiscalização do cumprimento da pena;
III) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto: para os ministros, “se não há estabelecimentos adequados ao regime aberto, a melhor alternativa não é a prisão domiciliar, mas a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos”. Tendo em vista que as penas restritivas de direito são menos gravosas do que a pena privativa de liberdade (mesmo em regime aberto), os ministros entenderam que “ao condenado que progride ao regime aberto, seria muito mais proveitoso aplicar penas restritivas de direito, observando-se as condições dos parágrafos do art. 44 do CP, do que aplicar a prisão domiciliar”. Aqui, vale observar, o STF contrariou a súmula 493 do STJ, segundo a qual “É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto”.
É este, portanto, o critério a ser seguido diante de situações em que o Estado não é capaz de proporcionar a execução da pena em estabelecimentos adequados.
Em razão desses critérios, o STJ firmou a orientação de que, no caso da inexistência de vagas, é incabível a concessão automática da prisão domiciliar (REsp 1.710.674, j. 22/08/2018). Mas, a depender da situação, é possível a concessão da prisão domiciliar, especialmente a condenados que deveriam estar em estabelecimentos de regime semiaberto.
Ocorre que, nesta espécie de regime, um dos benefícios que podem ser concedidos ao condenado é a saída temporária, que contempla a visita à família, a frequência a estabelecimento de ensino profissionalizante, de segundo grau ou superior e a participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social.
Segundo decidiu o STJ (HC 489.106/RS, j. 13/08/2019), o condenado em prisão domiciliar pode ser beneficiado pela saída temporária que lhe seria concedida caso estivesse num estabelecimento de regime semiaberto:
“1. Ao apenado em regime semiaberto que preencher os requisitos objetivos e subjetivos do art. 122 e seguintes da Lei de Execuções Penais, deve ser concedido o benefício das saídas temporárias. 2. Observado que o benefício da saída temporária tem como objetivo a ressocialização do preso e é concedido ao apenado em regime mais gravoso – semiaberto –, não se justifica negar a benesse ao reeducando que se encontra em regime menos gravoso – aberto, na modalidade de prisão domiciliar –, em razão de ausência de vagas em estabelecimento prisional compatível com o regime semiaberto. 3. Habeas corpus concedido para restabelecer a decisão do Juízo das execuções que deferiu o benefício de saídas temporárias ao paciente”.
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