A busca domiciliar, como o próprio nome indica, é aquela feita na casa de alguém. Sendo a casa, nos termos de preceito constitucional, o “asilo inviolável do indivíduo” (art. 5º, XI, da CF), somente nas hipóteses expressamente previstas em lei se admite exceção a tal princípio. Preocupou-se o constituinte, assim, em homenagear remotos dogmas civilizacionais que sempre procuraram privilegiar o direito individual de não ser molestado em casa. O digesto já previa, em célebre máxima, “que a casa seja para cada um o refúgio e o receptáculo seguríssimo (Digesto II, 4, fr. 18). Conforme Marco Túlio Cícero, no Prodomo, 41, “que é mais sagrado, que é mais protegido do que toda religião, do que a casa de cada um?”. E a famosa expressão “my house is my castle” é explicada por João Barbalho, em sua Constituição Federal Brasileira – comentários, 1902, p. 318: “E por que razão a casa de cada um é sua cidadela, sua fortaleza? Será por ser defendida por muralhas? Não. Seja mesmo uma choupana, em que penetrem a chuva e o vento, o rei não pode lá entrar”. Em regra, portanto, não é permitido o ingresso na casa alheia sem o consentimento do morador, e, por conta disso, somente nas hipóteses previstas no próprio texto constitucional é que se admite exceção a tal mandamento.
Como exceções ao princípio geral, permite-se o ingresso na casa de alguém: 1) a qualquer hora, em caso de flagrante delito, desastre ou para prestação de socorro; 2) fora de tais hipóteses, somente por meio de mandado judicial e durante o dia. Tourinho Filho indica outras exceções que, embora não previstas em lei, admitiriam o ingresso na casa alheira. Assim, aquele que invade o domicílio em legítima defesa de terceiro, vítima de agressão praticada pelo dono da casa; ou quem o faz em estado de necessidade, fugindo de um perseguidor; há, ainda, a possibilidade de adentrar a casa no cumprimento de um dever legal (visita do mata-mosquito), ou no exercício regular de um direito, como na hipótese do art. 587 do Código Civil [atual art. 1.313, inc. I], que obriga o dono da casa a consentir a entrada do vizinho, ‘quando seja indispensável à reparação ou limpeza, construção e reconstrução de sua casa’” (Código de Processo Penal comentado, São Paulo: Saraiva, 2005, 9ª. ed. 2005, p. 355).
A regra, portanto, fora dos casos excepcionados na própria Constituição Federal, é de que a violação da casa de alguém seja determinada por mandado judicial de busca e apreensão.
O Código de Processo Penal disciplina a matéria a partir do art. 240, cujo parágrafo primeiro autoriza a busca domiciliar para: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; g) apreender pessoas vítimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convicção.
Tão importante quanto o dispositivo que elenca, em rol exemplificativo, os possíveis fundamentos para busca e apreensão, o art. 243 disciplina a forma sob a qual deve ser realizada a diligência. Segundo a lei, mandado judicial deve:
I – indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador;
II – mencionar o motivo e os fins da diligência;
III – ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir.
Interessa-nos sobretudo, neste momento, o primeiro requisito, que impõe a indicação, com a maior precisão possível, da casa em que será realizada a diligência e do nome do respectivo proprietário ou morador. O que se pretende é a individualização da busca, que, repita-se, é exceção à inviolabilidade constitucional do domicílio e deve ser promovida com a cautela necessária para evitar que pessoas não envolvidas na investigação sejam constrangidas pela violação desnecessária de sua intimidade.
Ocorre que, em algumas situações, o cumprimento à risca do mandamento legal torna absolutamente inviável a realização de diligências imprescindíveis para a apuração de gravíssimas infrações penais. É o que comumente acontece em regiões do Estado do Rio de Janeiro, peculiar devido à sua geografia montanhosa, que propiciou, ao longo das décadas, a ocupação de morros por milhões de pessoas, que se instalaram precariamente, sem endereço definido, em barracos quase sempre dispostos de forma a tornar impossível qualquer individualização. Este tipo de ocupação, aliada à omissão de sucessivos governos na área de segurança pública – e em várias outras –, propiciou que facções criminosas simplesmente tomassem para si o controle de praticamente todo o território ocupado. O que se vê são pessoas submetidas a um poder paralelo criminoso. Algumas simplesmente aderem a esse poder e passam a integrá-lo, enquanto outras vivem sob tensão permanente, na expectativa de que em algum momento sejam atingidas pelas práticas criminosas que vigoram nesses locais. Os que se integram abrigam criminosos e permitem que em suas residências sejam escondidas armas e drogas; os que vivem sob jugo muitas vezes são obrigados a colaborar.
A impossibilidade de individualização faz com que não raras vezes juízes expeçam mandados de busca e apreensão coletivos, sem especificar quais imóveis devem ser objeto de devassa e quais pessoas devem suportar a medida.
Este procedimento, que vai de encontro à disposição legal que exige precisão no mandado de busca e apreensão, tem sido utilizado diante da impossibilidade de empreender de outra forma as diligências. Já ocorreu no próprio Estado do Rio de Janeiro em diversas ocasiões, nas quais os mandados faziam referência apenas a bairros ou ruas, quando possível a identificação.
Em recente decisão, a 6ª Turma do STJ considerou ilegal um mandado de busca e apreensão coletivo para a entrada em domicílios nas favelas do Jacarezinho e do Conjunto Habitacional Morar Carioca, no Rio de Janeiro.
A decisão de primeira instância se baseou no fato de que a maneira desorganizada como tais comunidades tomam forma, com a construção de imóveis sem registros e individualização numérica, torna necessária a expedição de mandado coletivo, que visa a propiciar o combate de criminosos que subjugam a própria população. A questão chegou ao STJ por meio do habeas corpus 435.934/RJ, inicialmente não conhecido porque, na avaliação do ministro Sebastião Reis Júnior (relator), além de não se individualizar os impetrantes, buscava-se apenas a declaração de ilicitude de provas derivadas da diligência ilegal ordenada contra a coletividade. Mas, no julgamento de agravo regimental, o ministro reconsiderou sua decisão porque vislumbrou motivação suficiente para a impetração, que, de resto, não poderia ser individualizada:
| Reconheço a existência do entendimento jurisprudencial consolidado nesta Corte no sentido de considerar inadmissível a impetração de writ coletivo sem a indicação dos nomes e da situação particular de cada paciente (RHC n. 51.295/BA, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 20/5/2016; o AgRg no RHC n. 41.627/SP, Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, DJe 25/8/2015; o AgRg no HC n. 303.061/RS, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 10/11/2014; e o AgRg no HC n. 384.871/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, Dje 9/8/2017).
No caso dos autos, porém, a exemplo do que já havia afirmado quando deferi a liminar no HC n. 416.483/RJ impetrado contra a decisão liminar do acórdão do habeas corpus originário agora em exame, entendo que não há como aqui exigir a identificação dos pacientes se a própria decisão contestada também não identifica quem será revistado, sendo questionada justamente a generalidade da ordem de busca e apreensão. Essa particularidade, a meu ver, autoriza que a impetração também não individualize os pacientes. Com efeito, na decisão liminar que proferi no referido HC n. 416.483/RJ, destaquei trecho da decisão do eminente Desembargador João Batista Damasceno, que deferiu a liminar na origem, em regime de plantão, evidenciando o padrão genérico e padronizado com que se fundamentam decisões de busca e apreensão em ambiente domiciliar em favelas e bairros da periferia – sem suficiente lastro probatório e razões que as amparam – expressam grave violação ao direito dos moradores da periferia. A busca e apreensão domiciliar somente estará amparada no ordenamento jurídico se suficientemente descrito endereço ou moradia no qual deve ser cumprido em relação a cada uma das pessoas que será sacrificada em suas garantias. E, ainda que não se possa qualificá-la adequadamente é necessário que os sinais que a individualize sejam explicitados. Da mesma decisão, destaquei a existência do mandado judicial genérico, expedido com eficácia territorial ampla, geograficamente impreciso, que não se preocupa em determinar o fato concreto a ser apurado. Assim, está configurada a ausência de individualização das medidas de apreensão a serem cumpridas, o que contraria diversos dispositivos legais, dentre eles os arts. 240, 242, 244, 245, 248 e 249 do Código de Processo Penal, além do art. 5º, XI, da Constituição Federal: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. Na minha concepção, está, portanto, caracterizada a possibilidade concreta e iminente de ofensa ao direito fundamental à inviolabilidade do domicílio. (…) Reitero, portanto, o meu entendimento de que não é possível a concessão de ordem indiscriminada de busca e apreensão para a entrada da polícia em qualquer residência. A carta branca à polícia é inadmissível, devendo-se respeitar os direitos individuais. A suspeita de que na comunidade existam criminosos e de que crimes estejam sendo praticados diariamente, por si só, não autoriza que toda e qualquer residência do local seja objeto de busca e apreensão. |
Em voto apresentado separadamente, o ministro Reynaldo Soares da Fonseca afirmou que havia motivação suficiente para deferir a medida de busca e apreensão, necessária para apreender armas, drogas e outros produtos ilícitos. Disse ainda que se compreende que as características dos locais de cumprimento da busca dificultam a mínima individualização das residências. Mas, na sua visão, isto não se sobrepõe à garantia constitucional de que a casa é asilo inviolável, garantia esta que deve salvaguardar qualquer pessoa, independentemente das condições de sua moradia:
| Sem embargo, a iniciativa é notoriamente ilegal e merece repúdio como providência utilitarista e ofensiva a um dos mais sagrados direitos de qualquer indivíduo – seja ele rico ou pobre, morador de mansão ou de barraco – i.e., o direito a não ter a sua residência, sua intimidade e sua dignidade violadas por ações do Estado, fora das hipóteses previstas na Constituição da República e nas leis.
(…) Em um quadro ignominioso como este, não vejo ser possível sacrificar ainda mais as pessoas que, por exclusão social, moram em comunidades carentes de qualquer tipo de intervenção positiva do Estado, submissas ao crime organizado, sem serviços públicos minimamente eficientes, sujeitando-as, além de tudo isso, a ter a intimidade de seus lares invadida por forças policiais, com mandados de busca e apreensão expedidos com a finalidade de procurar e apreender armas, aparelhos celulares, documentos e objetos necessários à prova de fatos ilícitos imputados a organizações criminosas que utilizariam a população local para se homiziarem e para guardarem instrumentos e produtos de seus delitos. Por melhores que sejam as intenções dos agentes estatais responsáveis pela Segurança Pública no Rio de Janeiro, não é aceitável regredir-se na proteção dos direitos e das garantias individuais, positivados e tutelados na Constituição da República como conquistas civilizatórias não mais sujeitas a retrocessos. |
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Livro: Código de Processo Penal e Lei de Execução Penal Comentados por Artigos
