Da análise do cabimento em especial da medida cautelar de prisão temporária frente ao delito de associação criminosa, em vista das últimas alterações legislativas.
RESUMO: Trata-se de uma digressão sobre a prisão temporária em crimes associativos visando estabelecer uma hipótese de uso do instituto jurídico embasado na técnica investigativa, dando suporte e densidade aos comandos normativos que regulam esta modalidade de segregação, criando, assim, uma fundamentação teórico-prática.
Palavras chaves: Prisão temporária; investigação policial; crimes associativos;
A prisão temporária é determinada pela doutrina jurídico-penal como sendo uma espécie de prisão cautelar, a qual detém seus contornos legais insculpidos nas normas penais da Lei 7.960 de 1989. Por ser cautelar, pressupõe uma ampla conceituação e delimitação, visto não ser uma prisão definitiva (prisão-condenação). Assim, a conceituação desta espécie de prisão advém da própria lei que a institui, tendo em vista que a sua delimitação é, também, a sua definição, ou seja, a resposta de qual a sua finalidade, sua aplicabilidade e sua duração.
A Lei de Prisão Temporária já se inicia, em seu primeiro artigo, estabelecendo quando esta será cabível, ou seja, suas hipóteses legais de existência, sendo assim, após verificarmos estas proposições é que será possível retirar o seu cerne existencial.
Essa espécie de prisão cautelar prevê seu cabimento (i) quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; (ii) quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; (iii) quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°); b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°); c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°); e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único); i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal; m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas; n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976); o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986); p) crimes previstos na Lei de Terrorismo. (Incluído pela Lei nº 13.260, de 2016)
Retiramos em primeira exegese que a referida modalidade de prisão não se aplica a qualquer crime, ninguém pode ser preso temporariamente por crime de ameaça, descrito na norma penal do art. 147 do CPB, ou por crime de dano, previsto na norma penal do art. 163 do CPB. Por outro lado, mas no mesmo norte, percebe-se que a referida legislação previu, em critério de taxatividade, o rol de crimes onde as investigações policiais podem lançar mão desta modalidade de prisão, sendo apenas em alguns crimes graves e gravíssimos.
Nota-se que dentro de um universo magnânimo – sobretudo o da legislação penal brasileira – temos uma limitação de apenas 15 estirpes de crimes nos quais a medida de prisão temporária é cabível. O professor-doutor Leonardo Yarochesky descreveu que “atualmente no Brasil há 1.688 tipos penais (modelos de comportamento proibido) previstos no Código Penal e em diversas leis especiais ou extravagantes como, por exemplo, o Código de Trânsito Brasileiro, a Lei de Drogas, a Lei dos crimes contra ordem tributária e tantas outras” (2016).
Para entabular um parâmetro de comparação legislativa, a Lei de Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90) prevê como tal o magote de 16 (dezesseis) estirpes de crimes rotulados pela hediondez ou equiparados a tal. Diante deste quadro, demonstra-se o caráter reduzido de abrangência e aplicabilidade do instituto jurídico penal em comento no presente trabalho depurativo.
Avançamos assim quanto à sua definição, a qual além de ser uma espécie de prisão cautelar, somente o é possível ser decretada/utilizada (utilitarismo) no decorrer de investigações de inquérito policial aptos a apurar pequenas famílias de crimes.
Seguimos.
Além da previsibilidade taxativa da qual tergiversamos, temos – uma ou outra (para alguns doutrinadores), as duas (para outros doutrinadores) – a existência de elementos a serem preenchidos para cabimento/implementação (aqui usamos o termo implementação em virtude de ser medida com finalidade específica e com duração redigida pela lei), tais sejam: (i) quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; (ii) quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade. Desta forma, para o intento lógico desenhado neste ensaio, faremos referência somente ao elemento (i), o qual detém o cerne da questão aqui proposta.
A medida – prisão temporária –, então, é cabível quando imprescindível para as investigações do inquérito policial, sendo termo aberto em virtude das enésimas diligências que uma investigação policial possa ter em seu bojo, não sendo possível, obviamente, pela contextualização fática que a vida humana tem, taxar as condutas e as modalidades indutivas ou dedutivas de se encontrar elementos que a evidenciem como uma ocorrência fática no mundo real; ou, em termos simples: não é possível taxar todas as formas de se demonstrar algo junto ao inquérito policial.
Diante disso, temos, também em síntese, que a imprescindibilidade evidencia-se quando a medida se torna necessária, referencial, com a qual a investigação avançará sobre o seu objeto.
Antes de concluirmos a análise deste instituto jurídico-penal, vamos esclarecer conceitualmente dois outros institutos – investigação criminal e concurso de agentes (crimes associativos) – para conseguirmos chegar a uma conclusão lógica e sustentável dentro do panorama legal.
Primeiro, adiantemos quanto ao conceito moderno de investigação criminal, o qual extraímos junto ao professor Celio Jacinto dos Santos:
“De maneira singela e objetiva, podemos afirmar que a investigação criminal ampla consiste em procedimento metódico e regulado empregue no conhecimento de um evento criminal, que proporciona ao sujeito cognoscente informações sobre o mesmo, e que lhe permite o encaminhamento de uma solução, seja ela parcial provisória ou definitiva”. (SANTOS, 2020, pág. 67)
Segundo, adiantemos quanto ao conceito de concurso de pessoas (crimes associativos), o qual extraímos junto ao professor Cleber Masson, o qual descreve:
“Na redação original da Parte Geral do Código Penal, isto é, anteriormente à entrada em vigor da Lei 7.209/1984, o instituto era denominado simplesmente de “coautoria”, de forma pouco abrangente e imprecisa, por desprezar a figura da participação. Atualmente, o Código Penal fala em “concursos de pessoas”. (…) É a colaboração empreendida por duas ou mais pessoas para a realização de um crime ou de uma contravenção penal”. (MASSON, 2016, p. 564)
Ressalvamos que, apesar de mencionarmos o concurso de pessoas no contexto acima, optamos pela descrição no presente ensaio do termo “crimes associativos”, pois este termo engloba de forma ampla qualquer crime que tenha por base o ajuste prévio de execução por parte de dois ou mais indivíduos, sejam eles quem for, não sendo somente quando da conclusão, mas também quando seja uma hipótese a ser confirmada (parcial provisória).
Pois bem, após entabularmos os parâmetros da prisão temporária; conceituarmos a investigação criminal e os crimes associativos; vamos produzir a síntese, qual seja, uma definição técnico-jurídica de uma hipótese de cabimento de prisão temporária em crimes associativos.
Raciocinemos que uma investigação policial está em curso tendo o objeto da investigação uma espécie de crime previsto na lei de prisão temporária, sendo que o referido delito se tratou de um crime associativo (que teve a participação de dois ou mais autores), e, até este ponto hipotético, a investigação chegou a elementos mínimos de autoria e materialidade em desfavor de um dos autores, ou parte deles. Pois bem, neste ponto, estamos diante da possibilidade de utilizarmos a técnica da desestabilização, ou seja, apenas com a utilização desta técnica investigativa se avançaremos sobre o objeto de apuração, sendo imprescindível (sob pena do objeto não ser totalmente descortinado).
Sendo a atuação investigativa no âmbito de um Inquérito Policial considerada técnico-jurídica, alinham-se, a dogmática jurídica de hipóteses legais de cabimento de determinada medida à sua natureza técnica apontada pela “imprescindibilidade das investigações”, alcançada pela formulação de ser elemento de desestabilização da associação em sentido amplo. Explicamos:
A segregação temporária dos já identificados poderá ser capaz de desestabilizar os demais asseclas, propiciando um ambiente investigativo onde mais elementos probatórios poderão ser encontrados. A desestabilização é técnica apta em investigações de crimes associativos, sendo fonte de elementos probatórios e, assim, principal razão de interrupção em ciclos de violência sob dois víeis: (1) associação permanente; (2) associação não-permanente.
Na associação permanente (conceituação da investigação criminal) temos: criminosos agrupados que se estabilizam em atividades rotineiras de ganho com o crime, os quais só terão suas ações prejudicadas/desalinhadas/desestabilizadas se houver ação estatal em seus esteios. Desta forma, a segregação de alguns autores de crimes associados já gera, por si só, do ponto de vista policial-investigativo, abertura do ciclo criminoso (antes ocupado pelo sigilo dos participantes do crime) e um ambiente apto a maiores coletas de dados e elementos de informação.
Por outro lado, a medida de desestabilização será apta a demonstrar, também, se estar-se-á diante de uma associação não-permanente (conceituação da investigação criminal), mas gerará, da mesma forma e do mesmo ímpeto, por vezes até maior, a possibilidade de adentrar no ambiente de maior coleta de informações e elementos probatórios.
Da análise do cabimento em especial da medida cautelar de prisão temporária frente ao delito de associação criminosa, em vista das últimas alterações legislativas
A doutrina capitaneada por, Jayme Walmer de Freitas, leciona que:
“Por ter vida própria dentro do inquérito policial, a prisão temporária é cautelar destinada a legitimar, imediatamente (tutela-meio) a investigação policial e mediatamente (tutela-fim), angariar substrato material ao órgão acusador para ajuizamento da ação penal”. (FREITAS, 2004, pag. 99)
É notável que a imprescindibilidade da medida excepcional de prisão temporária para as investigações do inquérito policial deve ser concretamente demonstrada, para seu acolhimento.
O art. 282, incisos I ‘usque’ §6º, todos do Código de Processo Penal disciplina que:
“Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
§ 1o As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.
§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.
§ 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.
§ 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).
§ 5o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
§ 6o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)”.
Já o art. 283, do mesmo diploma adjetivo penal, reza que:
“Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.”
A prisão temporária deve então a um só tempo amoldar ao trinômio exigido com advento da Lei Federal nº 12.403/2011 nas vertentes da: necessidade, adequação e proporcionalidade.
Como já dito, para a decretação da medida cautelar de prisão temporária é necessário observar se estão preenchidos os seus fundamentos, de acordo com o que prescreve o artigo 1º, da Lei n.º 7.960/89, in verbis:
“Art. 1.º Caberá prisão temporária:
I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
II – quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;
III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:
(…)
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal; [grifos nossos]
(…)”
A maioria da doutrina entende que para a decretação dessa prisão de natureza cautelar é necessária a presença da situação contida, ou no inciso I ou no II, em concomitância com a do inciso III.
Nesse sentido, Damásio Evangelista de Jesus e Antonio Magalhães Gomes Filho:
“Segundo Damásio E. de Jesus e Antonio Magalhães Gomes Filho, a prisão temporária só pode ser decretada naqueles crimes apontados pela lei. Nestes crimes, desde que concorra qualquer uma das duas primeiras situações, caberá a prisão temporária. Assim, se a medida for imprescindível para as investigações ou se o endereço ou identificação do indiciado forem incertos, caberá a prisão cautelar, mas desde que o crime seja um dos indicados por lei.” (CAPEZ, p. 234/235).
Há a discussão doutrinária se à modificação legislativa do antigo crime de formação de quadrilha ou bando – que estaria previsto na lei de prisão temporária – para associação criminosa teria retirado a possibilidade deste importante instrumento, já que este nomen iuris não consta expressamente na Lei de Prisão Temporária.
Calha salientar neste ponto que, houve o princípio da continuidade normativo-típica, o que em outras palavras traduz que a antiga conduta não foi revogada pela nova roupagem, onde apenas o nomen iuris e a quantidade de agentes para fins de configuração por si só é que alteraram, restando viva a higidez dessa alínea “l” para os fins de decretação da prisão temporária. Nesse diapasão, nos valemos dos ensinamentos do professor, Renato Brasileiro de Lima:
“Por consequência, por força do princípio da continuidade normativo-típica, o art. 1º, III, “l”, da Lei nº 7.960/89, continua válido. Todavia, onde se lê “quadrilha ou bando”, deverá se ler, a partir da vigência da Lei nº 12.850/13, “associação criminosa”. (LIMA,2014, pág. 655)
Nesse quadrante, é possível sustentar que a prisão temporária caberia ainda ao crime de associação criminosa, pelo princípio da continuidade normativo-típica, como argumento, já que em essência houve apenas a modificação do “nomen iuris” ao crime em si. Ora, se podia a prisão temporária na antiga infração penal denominada de “formação de quadrilha ou bando”, os mesmos motivos permanecem na sucedida “associação criminosa” (pelo princípio da continuidade normativo-típica). Em nossa pensar, houve então uma singela alteração apenas do “nomen juris”, onde esta formalidade não tem força hercúlea para impedir o uso da prisão temporária ao crime de “associação criminosa” ainda que sob o argumento do princípio da taxatividade, porquanto se cuida de uma nova modalidade daquilo que se tinha antes denominado de “quadrilha ou bando” de forma ampliada.
O fato de a Lei da Prisão Temporária ainda não ter sido atualizada e positivada nesta direção até o momento, deveria sofrer uma “interpretação corretiva” para se ler crime de “associação criminosa” em substituição ao antigo crime de “formação de quadrilha e bando”, em vista do princípio da continuidade normativo-típica.
No que toca à possibilidade de prisão temporária apenas e tão somente à organização criminosa, a mesma sorte não assiste, sendo apenas possível se houver o concurso de outros crimes que caibam à prisão temporária (como no exemplo de crime de tráfico de drogas em concurso de crime com organização criminosa). Nas palavras pontuais do delegado de polícia, Eduardo Luiz Santos Cabette, este ensina que:
“[…] Enquanto isso não se opera, a única hipótese de decreto de temporária em casos de “Organização Criminosa” ou “Constituição de Milícia Privada” será por meio dos crimes a serem eventualmente perpetrados pelos respectivos grupos delinquentes para os quais caiba expressamente o decreto da temporária. Por exemplo: se uma organização criminosa se dedica ao tráfico de drogas, à extorsão, ao roubo, à extorsão mediante sequestro etc. Em suma, a Prisão Temporária nesses casos somente será cabível por reflexo e não independentemente para a investigação específica da “Organização Criminosa” ou da “Constituição de Milícia Privada” (CABETTE, 2013, p.1).
Neste sentido aponta o Projeto de Lei 3764/2019, o qual tramita na Câmera dos Deputados, onde se intenta a modernização da Lei de Prisão Temporária, aperfeiçoando o rol taxativo para o novo nomen iuris do crime de associação criminosa e incluindo na taxatividade os crimes específicos de organização criminosa (Lei 12.850, de 2013) e os crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores (Lei 9.613 de 1998).
Da fundamentação da prisão temporária e da Lei de Abuso de Autoridade
A nova Lei de Abuso de Autoridade – lei 13869/19 – gerou desde sua publicação enésimas discussões sobre a atuação de juízes, promotores e delegados de polícia, criando um espectro de incertezas quanto ao entendimento do movimento de fundamentação de decisões administrativas e judiciais que detenham relação com a prática penal-processual. Frisa-se que a lei de abuso de autoridade deu nova redação e alterou a Lei de Prisão Temporária nos seguintes termos:
§ 4º-A O mandado de prisão conterá necessariamente o período de duração da prisão temporária estabelecido no caput deste artigo, bem como o dia em que o preso deverá ser libertado.
§ 7º Decorrido o prazo contido no mandado de prisão, a autoridade responsável pela custódia deverá, independentemente de nova ordem da autoridade judicial, pôr imediatamente o preso em liberdade, salvo se já tiver sido comunicada da prorrogação da prisão temporária ou da decretação da prisão preventiva.
§ 8º Inclui-se o dia do cumprimento do mandado de prisão no cômputo do prazo de prisão temporária.
Entretanto, a correlação entre esta nova normativa e o propósito do presente ensaio se dá no tocante à figura típica criada abaixo, vejamos:
Art. 9º Decretar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais:
Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Neste ponto, uma decisão que decreta a prisão deve ter em si fundamentos para tanto, ou seja, devem ser encaixadas às hipóteses legais que se estruturaram em todo ordenamento jurídico, criando um lastro de legalidade. Assim, torna-se imperioso a estruturação de forma técnica – e sua relação com a doutrina jurídica – do termo “imprescindíveis para as investigações do inquérito policial”, tendo, na presente proposta, uma das hipóteses legais de cabimento quando diante de crimes associativos.
DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS
Em arremate, a prisão temporária pode ser – a critério de aplicabilidade da autoridade policial que conduz a investigação – imprescindível para investigações de crimes previstos na lei que regula a matéria, se estes crimes associativos, que foram cometidos por ajustes de dois ou mais autores, pois a desestabilização gerada com a prisão deste(s) indivíduo(s) gerará um ambiente propício ao avanço da investigação e identificação de mais elementos probatórios, de autoria e de co-autoria, de partícipes e de quaisquer concorrentes.
Temos assim, uma construção lógica de raciocínio técnico-jurídico para aplicação da prisão temporária da qual encapamos sob o nome de técnica da desestabilização associativa (técnica do abalo).
Ademais, entendemos também que, é possível sustentar que a prisão temporária caberia à associação criminosa, como argumento de plano lógico-indutivo, sendo positiva a ação do legislador (ente) no intuito de modernizar a Lei de Prisão Temporária, visando atingir em maior raio seu objetivo de ser apoio, caminho, meio, para avanço do conteúdo de uma investigação e evitar argumentos defensivos em direção oposta.
Em tom derradeiro, entendemos que a prisão temporária não seria possível ao crime de organização criminosa.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
BRASIL. Câmera dos Deputados. Projeto de Lei PL 3764/2019. Altera a Lei nº 7.960, de 21 dezembro de 1989, que dispõe sobre prisão temporária.. Disponível em: <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1770513> . Acesso em: 18 abr. 2020. Texto Original.
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Organização criminosa, milícia privada e associação criminosa: prisão temporária. Publicado em 09 de dezembro de 2013 no site do JusBrasil. Disponível em: <<https://eduardocabette.jusbrasil.com.br/artigos/121938026/organizacao-criminosa-milicia-privada-e-associacao-criminosa-prisao-temporaria>>. Acesso em 18 de abril de 2020.
CAPEZ, Fernando – Curso de Processo Penal, 10ª Ed. Editora Saraiva.
FREITAS, Jayme Walmer de. Prisão temporária. São Paulo: Saraiva, 2004
LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. 2ª Edição revista, ampliada e atualizada. Editora JusPODIVM. Salvador, 2014.
MASON, Cleber. Direito Penal Esquematizado – Parte Geral – vol.1. 10ª ed. São Paulo: Forense, 2016.
YAROCHESKY, Leonardo. Por uma política criminal responsável. Publicado em: 17 fev. 2016. Disponível em <https://www.brasil247.com/blog/por-uma-politica-criminal-responsavel>. Acesso em: 13 abr. 2020.
SANTOS, Célio Jacinto dos. Teoria da Investigação Criminal. Belo Horizonte: Del Rey, 2020.
