Informativo: 680 do STJ – Processo Penal
Resumo: A ação controlada prevista no § 1° do art. 8° da Lei n. 12.850/2013 independe de autorização, bastando sua comunicação prévia à autoridade judicial.
Comentários:
Na ação controlada, em vez de agir de pronto, o agente público aguarda o momento oportuno para atuar, a fim de obter um resultado mais eficaz em sua diligência. Com essa estratégia, portanto, deixa-se de prender imediatamente em flagrante o infrator para, prorrogando-se a ação policial, obter-se uma prova mais robusta e mesmo uma diligência mais bem sucedida. Daí porque se costuma denominar essa espécie de flagrante como retardado, esperado, diferido ou prorrogado.
Questão tormentosa se refere à necessidade de prévio mandado judicial para que seja autorizado o retardamento da ação. A revogada Lei nº 9.034/95, quando tratava singelamente da matéria em seu art. 2º, inc. II, não exigia a prévia autorização judicial. Era a orientação jurisprudencial (STJ: HC 119.205/MS, j. 29/09/2009), conquanto merecesse alguma crítica da doutrina (Mendroni, Marcelo. Crime organizado: aspectos gerais e mecanismos legais. 3ª. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 65). Já a 11.343/2006 é expressa ao exigir o mandado judicial para a diligência (art. 53, caput).
Já o art. 8º da Lei 12.850/13 não exige autorização judicial para que se concretize a ação controlada. A lei faz menção à mera “comunicação ao juiz competente”, que poderá estabelecer os limites da diligência. Mas não impõe, em nenhum momento, ordem judicial que a autorize. Quando pretendeu condicionar alguma diligência dessa maneira, o legislador o fez expressamente, como ao tratar da infiltração no art. 10. Lá, com efeito, há previsão expressa de representação ou requerimento, formulados, respectivamente, pelo delegado de polícia ou pelo Ministério Público, quando então será deferida a diligência por meio de “motivada e sigilosa autorização judicial”. Ora, se ao tratar do agente infiltrado a lei indicou as pessoas habilitas a formular o pedido e fez menção, com todas as letras, à autorização judicial, mas ao cuidar da ação controlada alude à singela “comunicação”, é porque o legislador quis dar tratamento diverso aos institutos. Nesse sentido, decidiu o STJ:
“A ação controlada prevista no § 1° do art. 8° da Lei n. 12.850/2013 consiste em retardar a intervenção estatal para que ocorra no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e obtenção de informações. Independe de autorização, bastando sua comunicação prévia à autoridade judicial.
Até mesmo nos casos em que a autorização judicial é prevista, quando se trata de investigação de crimes da Lei de Drogas, o descumprimento do art. 53, I, da Lei n. 11.343/2003 não autoriza, de forma automática, a declaração de invalidade da prova.
Deveras, a autorização (art. 53, I, da Lei n. 11.343/2003) ou a comunicação judicial (art. 8° da Lei n. 12.850/2013) não visam a preservar a intimidade do cidadão, como ocorre com a interceptação telefônica ou a busca e apreensão, de forma a evitar violações a direitos e garantias fundamentais, mas “a proteger o próprio trabalho investigativo, afastando eventual crime de prevaricação ou infração administrativa por parte do agente policial que aguarda, observa e monitora a atuação dos suspeitos e não realiza a prisão em flagrante assim que toma conhecimento acerca da ocorrência do delito” (REsp 1.655.072/MT, Rel. Ministro Rogerio Schietti, Sexta Turma, DJe 20/2/2018).
Com as inovações da Lei n. 13.964/2019, o legislador passou a admitir a ação controlada para apuração de crimes de lavagem de dinheiro (art. 1°, § 6°, da Lei n. 9.613/1998) e, ainda, a atuação de agentes de polícia infiltrados virtuais (art. 10-A da Lei n. 12.850/2013) com o propósito de investigar os crimes previstos na Lei de Organização Criminosa e a eles conexos.
Entretanto, mesmos depois das diversas modificações para aperfeiçoar a legislação processual penal, não se condicionou a ação controlada à permissão prévia do Poder Judiciário” (HC 512.290/RJ, j. 18/08/2020).
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