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Jurisprudência12 de novembro de 2020

Quais os requisitos para a contratação de escritório de advocacia pelo Poder Público?

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A contratação de advogados diretamente, por meio de inexigibilidade de licitação, encontra amparo no art. 13, V e no art. 25, II, da Lei n. 8.666/1993, dispositivos que possuem as seguintes redações:

 “Art. 13.  Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

(…)

V – patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;”

“Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

(…)

II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de NATUREZA SINGULAR, com profissionais ou empresas de NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;”

Recentemente, o Tribunal de Contas da União, em processo de contratação realizado pela Petrobras envolvendo a defesa da estatal perante a “Operação Lava Jato”, estabeleceu as seguintes premissas para a contratação direta de advogados particulares nessas situações – vide Acórdão 2761/2020 (divulgado em 10/11/2020):

A) A inexigibilidade de licitação nesse caso não é, por si só, vedada, podendo ser realizada conforme os ditames do art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993, desde que reconhecidos no caso concreto a presença dos requisitos concernentes à singularidade do objeto e à notória especialização do contratado;

B) A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado – Súmula 252 do TCU;

C) No caso, por ser a Petrobras entidade regida pela Lei 13.303/2016, a regra aplicável à contratação estaria contida no art. 30, inciso II, alínea “e” da referida norma, que tem redação quase idêntica a do art. 25, II, da Lei n. 8666/93;

D) Para o TCU, a notória especialização decorre da análise do currículo do contratado, documento que, no caso, foi chancelado pela área jurídica da Petrobras. Já a singularidade do objeto “pressupõe complexidade e especificidade, devendo ser compreendida como uma situação diferenciada e sofisticada que exige grande nível de segurança, restrição e cuidado.” No caso concreto, a Petrobras defendeu que a causa era complexa, extensa, tinha grande repercussão e relevância institucional e econômica;

E) No caso, entendeu-se que o contrato firmado possuía natureza singular, tinha característica de serviço técnico especializado e o contratado detinha notória especialização, atendendo, assim, os três requisitos exigidos para a regularidade da forma de contratação adotada, além do que não havia indícios de prejuízos à estatal;

F) Concluiu-se, por fim, que “presentes os requisitos caracterizadores da especialidade e singularidade do serviço e da notória especialização do contratado (inciso II do art. 30 da Lei 13.303/2016), admite-se, a juízo discricionário da estatal, a contratação direta de escritório de advocacia”.

Cumpre destacar que a contratação de escritório de advocacia pelo Poder Público em geral, com base nos arts. 13, V e 25, II, da Lei n. 8.666/1993, está sendo debatida pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade 45/DF, com julgamento iniciado em 16/10/2020, processo de relatoria do Min. Roberto Barroso que propôs a fixação da seguinte tese:

“São constitucionais os arts. 13, V, e 25, II, da Lei nº 8.666/1993, desde de que interpretados no sentido de que a contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação, além dos critérios já previstos expressamente (necessidade de procedimento administrativo formal; notória especialização profissional; natureza singular do serviço), deve observar: (i) inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e (ii) cobrança de preço compatível com o praticado pelo mercado.”

Percebe-se que além dos requisitos da singularidade do serviço e da notória especialização do profissional, previstos na Lei n. 8666/93, o Supremo, a meu ver, acertadamente, entende que tal contratação somente deve ocorrer quando o serviço não puder ser efetuada por  integrantes do Poder Público e o preço exigido se mostrar compatível com o praticado no mercado.

Os requisitos traçados na tese acima, complementam e conferem sentido à Lei n. 8.666/1993, pois ordinariamente são agentes públicos que devem prestar esse tipo de serviço e são responsáveis por atuar na defesa do Poder Público. A contratação de terceiros pela Administração é uma exceção e deve ocorrer, em regra, por licitação. A ausência de licitação (por inexigibilidade, no caso) já seria uma exceção e, por isso, somente deve ocorrer se houver, além da demonstração da singularidade do serviço e da notória especialização do profissional, um processo administrativo formal que demonstre a compatibilidade de preço com os oferecidos no mercado para situações semelhantes e a impossibilidade de realização da tarefa por agentes públicos.

A tese proposta já conta com adesão de outros 6 (seis) ministros. No dia 23/10/2020, o Min. Gilmar Mendes pediu destaque e o tema foi retirado do Plenário Virtual e será debatido pelo Pleno do STF.

Aguardemos o desfecho desse importante processo (ADC 45/DF).

***

Telegram: https://t.me/pilulasjuridicasSTFSTJ | Instagram: @rodrigocrleite

advogado Lei 8.666/93 licitação TCU
Rodrigo Leite

Rodrigo Leite

Coautor do livro “Análise das Divergências Jurisprudenciais no STF e STJ”, Editora Juspodivm. Autor do livro “Tombamento – Vol. 36 – Coleção Leis Especiais para Concursos”, Editora Juspodivm. Autor do livro “Desapropriação – Vol. 39 – Coleção Especiais para Concursos”, Editora Juspodivm. Coautor do livro “Saberes Jurisprudenciais”, Editora Saraiva. Especialista em Direito Público e Direito Processual Civil. Mestre em Direito Constitucional. Aluno laureado das Turmas 2005.2 da Universidade Potiguar. Autor de artigos jurídicos. Máster Universitário em Direito Constitucional pela Universidad Del País Vasco, San Sebastián, Espanha. Advogado licenciado. Assessor de Desembargador do TJRN. Convidado do site “Atualidades do Direito”. Convidado do site “Jurisprudência e Concursos”. Convidado do site Novo Direito Civil. Professor da Pós-graduação em Direito Civil da Rede Anhaguera-Kroton.

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