Informativo: 688 do STJ – Processo Penal
Resumo: É possível a utilização de WhatsApp para a citação de acusado, desde que sejam adotadas medidas suficientes para atestar a autenticidade do número telefônico, bem como a identidade do indivíduo destinatário do ato processual.
Comentários:
O processo judicial, como é sabido, constitui-se de uma série de atos, em sequência e adiante, que culminam na prolação da sentença. O primeiro ato, naturalmente, há de ser o chamamento do réu para que tome oficialmente conhecimento do processo-crime e exerça o contraditório e a ampla defesa. Atende-se, com isso, aos princípios do devido processo legal (art. 5º, inc. LIV da CF), pelo qual “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, e do contraditório e da ampla defesa, previstos no mesmo dispositivo (inc. LV). Assim, recebida a denúncia ou queixa-crime, o processo somente se completará com a citação do acusado, nos termos do art. 363 do CPP. Poderíamos definir a citação, portanto, como o meio regular de chamar o réu a juízo, dando-lhe ciência do processo e proporcionando-lhe a organização da defesa. É o in jus vocatio (chamamento a juízo) do Direito Romano.
São quatro as modalidade de citação previstas no Código de Processo Penal:
1) citação pessoal (art. 351 e ss.): na qual o acusado é citado pessoalmente, in facien. É a forma ideal de chamamento, por importar em uma presunção absoluta (juris et de jure) de que o réu tem pleno conhecimento do processo;
2) citação por requisição (art. 358): feita ao militar por meio de seu superior hierárquico;
3) citação por edital (art. 361): se não é possível fazer a citação pessoal, faz-se expedir um edital que permite a presunção de que o acusado tomou conhecimento do processo. Trata-se de uma ficção, pois se ignora se o réu de fato está ciente do processo. Aliás, jamais se soube que alguém tenha comparecido em juízo a partir de consulta ao diário oficial ou órgão de imprensa, razão pela qual esta modalidade é conhecida também como citação ficta;
4) citação por hora certa (art. 362): cabível quando houver suspeita de que o réu se oculta para evitar a citação.
A citação por precatória ou rogatória, a despeito de cumprida por órgão diverso daquele que expediu o mandado, é modalidade de citação pessoal e, por isso, não a incluímos como modalidade autônoma de citação.
Nota-se que o Código de Processo Penal privilegia meios de citação tradicionais. A citação pessoal, nos termos da lei, pressupõe a efetiva presença física do acusado perante o agente público, tanto que o art. 357 do CPP dispõe que são requisitos da citação a leitura do mandado ao citado, a entrega da contrafé, na qual se mencionarão dia e hora da citação, e a declaração do oficial, na certidão, da entrega da contrafé, e sua aceitação ou recusa.
Diante disso, a citação por meios diversos, com o uso de recursos tecnológicos que dispensam a presença física, a princípio seria inadmissível. O STJ, contudo, julgou possível a citação efetuada por meio do aplicativo WhatsApp, desde que o oficial de justiça adote as cautelas necessárias para garantir tanto a autenticidade do número de telefone utilizado quanto a identidade de quem está sendo citado:
“A citação do acusado revela-se um dos atos mais importantes do processo. É por meio dela que o indivíduo toma conhecimento dos fatos que o Estado, por meio do jus puniendi lhe direciona e, assim, passa a poder demonstrar os seus contra-argumentos à versão acusatória (contraditório, ampla defesa e devido processo legal).
No Processo Penal, diversamente do que ocorre na seara Processual Civil, não se pode prescindir do processo para se concretizar o direito substantivo. É o processo que legitima a pena.
Assim, em um primeiro momento, vários óbices impediriam a citação via WhatsApp, seja de ordem formal, haja vista a competência privativa da União para legislar sobre processo (art. 22, I, da CF), ou de ordem material, em razão da ausência de previsão legal e possível malferimento de princípios caros como o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.
Registre-se não ser adequado fechar-se os olhos para a realidade. Excluir peremptória e abstratamente a possibilidade de utilização do WhatsApp para fins da prática de atos de comunicação processuais penais, como a citação e a intimação, não se revelaria uma postura comedida. Não se trata de autorizar a confecção de normas processuais por tribunais, mas sim o reconhecimento, em abstrato, de situações que, com os devidos cuidados, afastariam, ao menos, a princípio, possíveis prejuízos ensejadores de futuras anulações. Isso porque a tecnologia em questão permite a troca de arquivos de texto e de imagens, o que possibilita ao oficial de justiça, com quase igual precisão da verificação pessoal, aferir a autenticidade do número telefônico, bem como da identidade do destinatário para o qual as mensagens são enviadas.
Além disso, não há falar em nulidade de ato processual sem demonstração de prejuízo ou, em outros termos, princípio pas nullité sans grief. Com efeito, é possível imaginar-se a utilização do WhatsApp para fins de citação na esfera penal, com base no princípio pas nullité sans grief. De todo modo, para tanto, imperiosa a adoção de todos os cuidados possíveis para se comprovar a autenticidade não apenas do número telefônico com que o oficial de justiça realiza a conversa, mas também a identidade do destinatário das mensagens.
Como cediço, a tecnologia em questão permite a troca de arquivos de texto e de imagens, o que possibilita ao oficial de justiça, com quase igual precisão da verificação pessoal, aferir a autenticidade da conversa. É possível imaginar-se, por exemplo, a exigência pelo agente público do envio de foto do documento de identificação do acusado, de um termo de ciência do ato citatório assinado de próprio punho, quando o oficial possuir algum documento do citando para poder comparar as assinaturas, ou qualquer outra medida que torne inconteste tratar-se de conversa travada com o verdadeiro denunciado. De outro lado, a mera confirmação escrita da identidade pelo citando não nos parece suficiente.
Necessário distinguir, porém, essa situação daquela em que, além da escrita pelo citando, há no aplicativo foto individual dele. Nesse caso, ante a mitigação dos riscos, diante da concorrência de três elementos indutivos da autenticidade do destinatário, número de telefone, confirmação escrita e foto individual, entende-se possível presumir-se que a citação se deu de maneira válida, ressalvado o direito do citando de, posteriormente, comprovar eventual nulidade, seja com registro de ocorrência de furto, roubo ou perda do celular na época da citação, com contrato de permuta, com testemunhas ou qualquer outro meio válido que autorize concluir de forma assertiva não ter havido citação válida.
Assim, é possível o uso da referida tecnologia para citação, desde que, com a adoção de medidas suficientes para atestar a identidade do indivíduo com quem se travou a conversa” (HC 641.877/DF, j. 09/03/2021).
Para se aprofundar, recomendamos:
Livro: Código de Processo Penal e Lei de Execução Penal Comentados por Artigos
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