Não:
Min. Dias Toffoli (relator)
Min. Luiz Fux
Min. Ricardo Lewandowski
Min. Celso de Mello
Min. Gilmar Mendes
Min. Alexandre de Moraes
Sim:
Min. Marco Aurélio
Min. Edson Fachin
Min. Rosa Weber
Min. Cármen Lúcia
Obs.: não votaram o Ministro Nunes Marques, pois o Min. Celso de Mello já havia proferido voto e o Min. Luís Roberto Barroso que se declarou suspeito.
Para a posição majoritária, a Petrobras atua em concorrência com empresas privadas no mercado de petróleo e derivados, regime “incompatível com um sistema rígido de licitação, como esse imposto pela Lei n. 8.666/93”.
De fato, a Petrobras não presta serviço público, explora atividade econômica em sentido estrito, sujeitando-se ao regime jurídico das empresas privadas, conforme previsão do art. 173, § 1º, da CR/88 – ver sobre o tema: GRAU, Eros Roberto. Monopólio de atividade econômica – Petrobras – Propriedade e empresa – Bens públicos. RDA, p. 357-367, out./dez. 2000.
Logo, em face da disciplina trazida pela norma do art. 173, § 1º, da Constituição Federal, que dispõe que as sociedades de economia mista que explorem atividade econômica se sujeitam ao regime jurídico próprio das empresas privada, a Petrobras não deve se submeter à Lei de Licitações, mas a um processo de contratação simplificado, menos burocrático, mas que se guie pelos princípios da publicidade, isonomia, competitividade e transparência, por exemplo.
Para o STF, submeter a Petrobras à Lei de Licitações geraria “um grave obstáculo ao normal desempenho de suas atividades comerciais.”
Considerou-se que o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal não abrange as sociedades de economia mista sujeitas à ampla concorrência do mercado que exploram atividade econômica e que se submetem ao regime jurídico próprio das sociedades privadas – ver art. 173 da CR/1988.
Essa posição tomada pelo Plenário já fora adotada em algumas outras decisões do STF sobre o tema – ver nesse sentido: MS 30.349 AgR/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 27/03/2012; AC 1193/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 09/05/2006 e MS 30.358 AgR/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 18/09/2012.
A Petrobras realizaria, assim, contratações por meio de um procedimento licitatório simplificado, previsto no Decreto n. 2.745/1998 e na Lei 9.478/1997. Cumpre destacar, porém, que o art. 96, II, da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais), revogou os arts. 67 e 68 da Lei 9.478/1997, fundamentos de validade do Decreto 2.745/1998, que aprovou o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras. O Decreto, porém, não foi expressamente revogado. Ainda assim, o Tribunal considerou que modificações legislativas não interferem no entendimento central acerca do tema. Para o STF, os fatos discutidos no RE 441280/RS remontam ao ano de 1994 e as alterações constitucionais e legislativas posteriores não estavam em discussão.
Desse modo, por 6 a 4, o Supremo decidiu que a Petrobras não precisa se submeter aos procedimentos de contratação previstos pela atual Lei das Licitações, Lei n. 8.666/1993, pois ela é pessoa jurídica de direito privado que explora atividade econômica em regime de concorrência.
(RE 441.280/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 05/03/2021)
***
Telegram: https://t.me/pilulasjuridicasSTFSTJ | Instagram: @rodrigocrleite
