Sabemos que no julgamento do HC 126.292/SP e das ADC 43 e 44 o STF considerou possível o início da execução da pena após o recurso em segunda instância. Não há ofensa ao princípio da presunção de inocência porque, uma vez apreciada a apelação, esgota-se a possibilidade de discutir o fato e a prova. Logo, a não ser que aos recursos endereçados ao STJ e ao STF seja conferido efeito suspensivo, admite-se a execução imediata da pena.
Ocorre que o STF tratou do tema em termos gerais, e, como não poderia deixar de ser, não lhe foi possível esgotar todas as situações em que, diante do caso concreto, a execução provisória da pena pode ser impedida. É o caso, por exemplo, já decidido pelo STJ, de pendência de embargos infringentes sobre o acórdão proferido na apelação, situação em que o julgamento desfavorável ao réu pode ser modificado (HC 366.907/PR).
Em outra decisão, proferida recentemente, o STJ afastou a possibilidade de execução provisória de penas restritivas de direitos (AgRg no AREsp 998.641/SP). O tribunal fundamentou o julgado no art. 147 da Lei de Execução Penal, segundo o qual “Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares”. Como se nota, o dispositivo legal faz expressa menção ao trânsito em julgado para que a pena restritiva de direitos possa ser executada, e, segundo a decisão, não se há de lhe negar vigência. Além disso, ressaltou-se que mesmo antes do julgamento do HC 84.078/MG pelo STF – época em que a execução provisória da pena era admitida –, a jurisprudência impunha idêntica restrição sobre as penas restritivas de direitos.
Embora seja certo que o texto legal mencione o trânsito em julgado, parece-nos incoerente – e mesmo desproporcional – admitir a execução imediata da pena de prisão – a consequência mais grave imposta em decorrência de uma prática criminosa – ao mesmo tempo em que se toma o cuidado de aguardar o trânsito em julgado da sentença condenatória para executar medidas muito mais brandas como as restrições de direitos.
Se o STJ não pode simplesmente negar aplicação ao dispositivo legal – que de fato não foi posto em julgamento em nenhuma das decisões que admitiram a execução provisória da pena, ao contrário do art. 283 do CPPArt. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva., que, também mencionando o trânsito em julgado, foi objeto das ações declaratórias de constitucionalidade –, não se pode ignorar que a restrição imposta pelo tribunal contraria frontalmente a intenção do Supremo Tribunal Federal: conferir efetividade às sentenças judiciais no âmbito criminal e evitar que recursos de índole extraordinária sejam utilizados como instrumentos de protelação do cumprimento da pena.
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