O art. 311 do CPP estabelece que a prisão preventiva é cabível em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, e será decretada de ofício pelo juiz, se já houver ação penal em curso, ou, se no andamento do inquérito policial, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou ainda por representação da autoridade policial.
A antiga redação do art. 311 permitia que o juiz decretasse a prisão preventiva de ofício tanto durante as investigações quanto no curso do processo criminal, possibilidade então criticada tanto pela doutrina como também no âmbito dos tribunais. Corrigindo a imperfeição, a redação atual do dispositivo limitou esse poder de tal forma que, durante as investigações, fica vedada a decretação ex officio da prisão preventiva, que depende, portanto, de prévio requerimento ou representação. Já no curso do processo o juiz pode decretá-la por sua própria iniciativa (o que, aliás, não é imune a críticas que consideram essa possiblidade uma afronta ao sistema acusatório e à imparcialidade do juiz).
Ocorre que o art. 310 do CPP dispõe que, ao receber o auto de prisão em flagrante, deve o juiz adotar uma das seguintes providências: a) relaxar a prisão ilegal; b) converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o)., e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; c) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Suponhamos a situação em que o juiz recebe o auto de prisão em flagrante de alguém surpreendido quando acabava de cometer um latrocínio. Analisando o procedimento, constata que a prisão foi legal e que, dadas as circunstâncias, é necessária a conversão do flagrante em preventiva, cujos pressupostos, requisitos e fundamentos estão presentes, afastando-se portanto a possibilidade de aplicar medidas cautelares diversas da prisão ou de conceder liberdade provisória. É possível, neste caso, que o juiz faça a conversão do flagrante em preventiva sem provocação da autoridade policial ou do órgão do Ministério Público?
Com fundamento na preservação do sistema acusatório e da imparcialidade do juiz – espírito que aliás norteou a nova redação do art. 311 do CPP –, há quem sustente a impossibilidade de que o magistrado converta ex officio a prisão em flagrante em prisão preventiva, pois isso equivale a uma indireta decretação de ofício desta última forma de prisão. Não é a orientação que prevalece, no entanto. O STJ considera que o inciso II do art. 310 confere expressa permissão ao juiz para efetuar a conversão sem nenhuma espécie de provocação:
“O magistrado singular, mesmo sem provocação da autoridade policial ou da acusação, ao receber o auto de prisão em flagrante, deverá, quando presentes os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, converter a prisão em flagrante em preventiva, em cumprimento ao disposto no art. 310, II, do mesmo Código” (RHC 80.740/MG, 5ª Turma, j. 20/06/2017).
“O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a conversão da prisão em flagrante em custódia preventiva pelo Juízo monocrático, independentemente de representação da autoridade policial ou do Ministério Público, encontra respaldo no art. 310, II, do Código de Processo Penal. Precedentes” (RHC 79.655/MG, 6ª Turma, j. 04/04/2017).
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