Na aplicação da pena, talvez uma das controvérsias mais persistentes seja a compensação entre circunstâncias agravantes e atenuantes. O STJ tem incontáveis julgados nos quais aprecia as possibilidades de compensação.
Uma delas é relativa ao encontro entre a circunstância agravante da reincidência e a circunstância atenuante da confissão espontânea. É possível a compensação?
Para uma corrente, é inviável a compensação, pois a circunstância agravante da reincidência é preponderante, devendo prevalecer sobre a atenuante da confissão espontânea, nos exatos termos do art. 67 do Código Penal. É o que julgou, por exemplo, o STF:
“O acórdão impugnado está em conformidade com a jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, a teor do art. 67 do Código Penal, “a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada” (RHC 110.727, Rel. Min. Dias Toffoli). 2. Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito por inadequação da via processual” (HC 105.543/MS, j. 29/04/2014).
Para outra corrente, a compensação mostra-se possível, eis que ambas as circunstâncias são preponderantes: a primeira, por se ater diretamente à personalidade do agente (capacidade de assumir erros e suas consequências); a segunda, por expressa previsão legal. A Terceira Seção do STJ, por maioria, adotou a segunda orientação (EREsp 1.154.752-RS, j. 23/5/2012) e a vem reiterando:
“1. Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a agravante da reincidência deve ser compensada com a atenuante da confissão espontânea, devendo o julgador atentar para as singularidades do caso concreto. 2. Tratando-se de sentenciado com 2 (duas) condenações transitadas em julgado, sendo uma delas de natureza específica, mostra-se possível promover a compensação parcial entre a confissão e a reincidência” (AgRg no HC 365.525/SP, DJe 06/10/2017).
Note-se, que, para o tribunal, a multirreincidência limita a compensação:
“O concurso entre circunstância agravante e atenuante de idêntico valor redunda em afastamento de ambas, ou seja, a pena não deverá ser aumentada ou diminuída na segunda fase da dosimetria. Todavia, tratando-se de réu multirreincidente, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade” (HC 346.941/SP, DJe 27/09/2017).
Recentemente, todavia, o tribunal foi além e, por meio de sua Terceira Seção, estabeleceu a possibilidade de compensação inclusive no caso de reincidência específica (HC 365.936/SP, j. 11/10/2017). Segundo o ministro Félix Fischer, ao estabelecer a possibilidade de compensação entre a reincidência e a confissão o STJ não diferenciou a reincidência genérica da específica: “A melhor hermenêutica a ser implementada, até mesmo para se evitar descompasso e afronta à proporcionalidade, deverá ser aquela voltada à possibilidade de se compensar a confissão com o gênero reincidência, irradiando seus efeitos para ambas espécies (genérica e específica), ressalvados os casos de multirreincidência”.
Fez-se alusão, ainda, ao fato de que ambas as Turmas do STJ já haviam se referido à possibilidade de compensar a reincidência específica com a confissão. Acrescentamos, no entanto, que, enquanto a Sexta Turma considerava ofensa à proporcionalidade impor a compensação integral, a Quinta Turma tem julgados em que essa observação não foi feita:
“Tratando-se de condenado que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, ainda que esta seja específica, como na hipótese dos autos” (Quinta Turma: AgRg no REsp 1.637.788/SP, j. 17/08/2017).
“Esta Corte sedimentou o entendimento no sentido de serem igualmente preponderantes a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea. Todavia, não é viável a compensação integral das mencionadas agravante e atenuante, quando se tratar de reincidência específica, tal como ocorre na espécie. Precedentes” (Sexta Turma: HC 410.413/SP, j. 21/09/2017).
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