Nos termos do artigo 53, §1º da CF/88, “Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal”. Trata-se de foro por prerrogativa de função, exercido pelo STF.
Da simples leitura do parágrafo, percebe-se que o foro especial se estende da diplomação (e não da posse) até o fim do mandato.
Em razão da amplitude que pode ser extraída do texto literal da Constituição, sempre se considerou que todo e qualquer processo criminal a que respondesse o parlamentar deveria ser levado ao Supremo Tribunal Federal a partir da diplomação, ou seja, passavam à jurisdição do tribunal eventuais processos por crimes cometidos antes da diplomação e nela se iniciava qualquer processo por crime cometido após a diplomação e até o fim do mandato parlamentar.
O tribunal, no entanto, por meio de questão de ordem na Ação Penal 937, decidiu que: 1) a prerrogativa de foro se limita aos crimes cometidos no exercício do cargo e em razão dele; 2) a jurisdição do STF se perpetua caso tenha havido o encerramento da instrução processual – leia-se: intimação das partes para apresentação das derradeiras alegações – antes da extinção do mandato.
A aplicação literal do dispositivo constitucional vinha causando certos problemas em virtude da mudança de circunstâncias envolvendo o agente processado. Eram frequentes as modificações de foro porque alguém respondia criminalmente em primeira ou em segunda instância, mas, diplomado, passava a desfrutar da prerrogativa de ser julgado pelo STF. Da mesma forma, não eram raras as remessas de processos a instâncias inferiores porque o agente, por algum motivo, havia perdido a prerrogativa.
Para evitar essas modificações de foro – que não necessariamente decorriam de má-fé –, o STF determinou que o foro por prerrogativa se limita aos crimes cometidos no exercício do mandato e em razão dele.
No caso julgado pelo STF (AP 937), ao réu se imputava o cometimento de crime relativo à compra de votos durante campanha para as eleições municipais de 2008. Com sua eleição para o cargo de prefeito, o processo foi remetido ao Tribunal Regional Eleitoral. Findo o mandato, houve a remessa para a primeira instância da Justiça Eleitoral. Ocorre que, em 2015, o agente tomou posse no cargo de Deputado Federal porque era um dos suplentes de seu partido, o que levou o processo ao STF. Em 2016, afastou-se do cargo de deputado e o reassumiu antes de finalmente renunciar ao mandato parlamentar para assumir o cargo de prefeito, para o qual havia sido eleito nas últimas eleições municipais.
Este caso ilustra bem o problema causado pela aplicação irrestrita da prerrogativa de foro. A ação penal tramitava havia anos e, devido a várias mudanças de cargos, sofreu diversas remessas entre foros e não pôde ser concluída, elevando o risco de prescrição.
Em seu voto, o min. Luís Roberto Barroso sustentou que o sistema do foro por prerrogativa até então adotado, que admitia toda e qualquer infração penal cometida pelo parlamentar, mesmo antes da investidura no cargo, era altamente disfuncional, muitas vezes impedindo a efetividade da justiça criminal, o que acabava criando situações de impunidade que contrariavam princípios constitucionais como equidade, moralidade e probidade administrativa, abalando portanto valores republicanos estruturais.
Com essa extensão, o foro por prerrogativa de função não encontra correspondência no direito comparado e nem mesmo no Brasil, cuja ordem constitucional estabelecia, nos primórdios, rol muito pequeno de autoridades julgadas pelo então Supremo Tribunal de Justiça. Ao longo dos processos constitucionais originários por que passou o Brasil é que a prerrogativa foi sendo ampliada até chegar ao modelo atual. Somando-se ao extenso rol de autoridades uma interpretação extensiva a respeito dos crimes abrangidos pela prerrogativa, chegou-se inevitavelmente à baixa efetividade da prestação jurisdicional penal no âmbito da mais alta corte de justiça.
Essa situação só pode ser modificada pela interpretação restritiva da regra do foro por prerrogativa, que deve ser aplicado para crimes cometidos no cargo e em conexão com ele (crimes funcionais). O foro por prerrogativa de função é concebido para conferir a devida proteção ao exercício funcional, não para dificultar a persecução penal decorrente da prática de crimes por quem o detém. Por isso, há de se fazer presente o nexo de causalidade entre o exercício funcional e a conduta criminosa.
Aliás, a proposta de redução do foro por prerrogativa é harmoniosa com restrições interpretativas que o próprio STF impõe até mesmo à imunidade material dos parlamentares, como ocorreu no Inq. 3.932/DF. Se, portanto, o tribunal admite a restrição da imunidade dita absoluta, com mais razão deve se permitir interpretar restritivamente a imunidade relativa, especialmente diante dos efeitos deletérios que sua aplicação incondicional tem causado.
Também se estabeleceu que, uma vez publicado o despacho para que as partes apresentem suas manifestações finais (art. 11 da Lei nº 8.038/90), a competência do STF deve ser prorrogada para que sejam preservadas a efetividade e a racionalidade da prestação jurisdicional. Isso evita inclusive manobras processuais como a ocorrida na Ação Penal 396, no curso da qual, prestes a ser julgado, o parlamentar renunciou ao mandato para deslocar o processo para a primeira instância. Naquele caso específico, o pleno do Supremo decidiu pela ineficácia da renúncia diante – nas palavras da ministra Cármen Lúcia – de uma “fraude processual inaceitável”. Estabelecida a perpetuatio jurisdictionis, evitam-se de uma vez por todas manobras da mesma natureza.
A decisão tomada na AP 937, todavia, restringiu-se – ao menos expressamente – ao foro por prerrogativa dos parlamentares federais, pois, até pouco antes, o réu na ação havia ocupado o cargo de deputado federal. Durante o julgamento, o ministro Dias Toffoli chegou a reajustar seu voto propondo que a decisão contemplasse todos os cargos aos quais a Constituição Federal vincula a prerrogativa de foro, e, pela mesma proposta, os dispositivos constitucionais estaduais que dispõem sobre a prerrogativa deveriam ser declarados inconstitucionais:
“Reajusto o voto proferido na sessão de ontem, para dar a ele maior extensão e resolver a questão de ordem no sentido de: (…) ii) fixar a competência por prerrogativa de foro, prevista na Constituição Federal, quanto aos demais cargos, exclusivamente quanto aos crimes praticados após a diplomação ou a nomeação (conforme o caso), independentemente de sua relação ou não com a função pública em questão; iii) serem inaplicáveis as regras constitucionais de prerrogativa de foro quanto aos crimes praticados anteriormente à diplomação ou à nomeação (conforme o caso), hipótese em que os processos deverão ser remetidos ao juízo de primeira instância competente, independentemente da fase em que se encontrem; iv) reconhecer a inconstitucionalidade das normas previstas nas Constituições estaduais e na Lei Orgânica do Distrito Federal que contemplem hipóteses de prerrogativa de foro não previstas expressamente na Constituição Federal, vedada a invocação de simetria. Nestes casos – que, conforme mencionei em meu voto na data de ontem, englobam 16.559 autoridades estaduais, distritais e municipais -, os processos deverão ser remetidos ao juízo de primeira instância competente, independentemente da fase em que se encontrem (…)”.
A iniciativa do ministro não foi encampada pela maioria de seus pares, mas as situações específicas têm sido apreciadas aos poucos, de acordo com as circunstâncias dos casos concretos, em decisões que podem ser consideradas verdadeiras decorrências lógicas da conclusão a que chegou o STF.
O STJ, por exemplo, já aplicou o precedente para afastar o foro por prerrogativa de governador que estava sendo processado, perante aquela corte, por delito cometido antes da diplomação no cargo (AP 866, j. 07/05/2018). O ministro Luis Felipe Salomão fez referência, inicialmente, ao voto do ministro Barroso no STF, segundo o qual não há impedimento a que a corte constitucional faça interpretação restritiva dos dispositivos que contemplam a prerrogativa de foro. E, em razão da orientação adotada a respeito da extensão da prerrogativa, há de ser observado o princípio da simetria, pois, segundo o art. 25, caput, da CF, “os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição”. O princípio, segundo ressaltou o ministro Salomão, deve balizar a interpretação de todas as regras que envolvam o pacto federativo, como aquelas que dispõem sobre as prerrogativas dos governadores.
O caso concreto, de resto, enquadrava-se perfeitamente nas premissas adotadas pelo STF, pois a ação penal tramitava contra o governador “pela suposta prática de 12 (doze) crimes de responsabilidade de prefeitos (art. 1º, inciso XIII, do DL 201/67), decorrente da nomeação e admissão de servidores contra expressa disposição de lei, ocorridos entre 01.01.2010 e 01.02.2010, quando o denunciado exercia o cargo de Prefeito Municipal de João Pessoa/PB, ou seja, delitos que, em tese, não guardam relação com o exercício, tampouco teriam sido praticados em razão da função pública atualmente exercida pelo denunciado como Governador”. Em virtude disso, o STJ determinou a remessa dos autos da ação penal à primeira instância.
Em outra situação, um conselheiro de Tribunal de Contas estadual estava sendo processado no STJ sob a acusação de crimes de peculato, lavagem de dinheiro e associação criminosa quando exercera o cargo de deputado estadual, sendo que os autos da ação penal haviam sido remetidos àquele tribunal superior em razão da posse no cargo de conselheiro da corte de contas. Diante da restrição imposta pelo STF ao foro por prerrogativa, decidiu o STJ remeter os autos para julgamento em primeira instância:
“3. Na espécie, verifica-se que os fatos imputados ao acusado detentor do foro por prerrogativa neste Sodalício foram praticados no exercício do mandato de deputado estadual, não possuindo qualquer relação com o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Amapá, que ocupa atualmente. 4. Inexistindo liame entre os crimes ora apurados e o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado […], estando o feito na fase instrutória, e não havendo, entre os corréus, autoridade com foro por prerrogativa perante outro Tribunal, impõe-se a remessa dos autos à Justiça de primeira instância.” (QO na APn 839/DF, j. 07/11/2018)
Posteriormente, o próprio STF, por meio da Primeira Turma, aplicou seu precedente para remeter à primeira instância um inquérito policial que tramitava no tribunal para apurar supostos crimes cometidos por ministro de Estado – licenciado do cargo de senador – quando era titular do Executivo no Estado do Mato Grosso.
O julgamento se deu em questão de ordem no inquérito 4703 (j. 12/11/2018). Em seu voto, o ministro Luiz Fux se referiu ao precedente estabelecido na AP 937 para declinar da competência para apreciar fato não cometido no exercício do cargo de ministro – e tampouco do mandato legislativo – nem em razão dele. Assentou que, a partir do precedente firmado, a restrição se aplica a qualquer hipótese de foro por prerrogativa. Foi acompanhado pelos ministros Roberto Barroso, Rosa Weber e Marco Aurélio.
Como se pode notar, nos julgamentos acima citados as decisões proferidas consideraram a perda de fundamento para a manutenção do foro por prerrogativa em virtude de condutas alheias ao cargo ocupado naquele momento e remeteram os autos para que a primeira instância lhes desse o necessário seguimento. Mas por que remeter à primeira instância se, quando da prática das condutas apuradas, os acusados ocupavam cargos detentores de foro por prerrogativa (prefeito, deputado estadual e governador) e os crimes que lhes haviam sido imputados eram funcionais e cometidos em razão do cargo? Não seria o caso de remeter os autos ao Tribunal de Justiça e ao Superior Tribunal de Justiça?
A nosso ver, não. A remessa à primeira instância é decorrência lógica da decisão tomada pelo STF.
Com efeito, uma das teses firmadas no julgamento da questão de ordem na ação penal 937 é a seguinte: “Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo”. Ora, se o tribunal assentou que a jurisdição se perpetua após a intimação, só se pode concluir que a alteração de status anterior à intimação acarreta a perda do foro. Um deputado federal que esteja sendo processado no STF e que, antes da intimação, renuncie ao mandato por qualquer razão passará a ser julgado pela primeira instância. Se isto se aplica no STF, não há outra solução nos casos de foro por prerrogativa atribuído a outros tribunais. Por isso, prefeitos, deputados estaduais ou governadores que renunciaram para ocupar outros cargos perderam, no momento da renúncia, o foro por prerrogativa. E se o motivo da renúncia foi o exercício de outro cargo com foro, a decisão do STF restringindo a prerrogativa deve provocar a remessa à primeira instância de inquéritos policiais e ações penais que haviam acompanhado a alteração de cargo.
Especialmente em razão das eleições de 2018, o mesmo procedimento deve ser adotado em relação a quem atualmente ocupa cargo com prerrogativa de foro e renuncia para tomar posse em outro cargo. Prefeitos, deputados estaduais e governadores eleitos deputados federais ou senadores ou que sejam nomeados ministros de Estado perdem, em virtude da renúncia, o foro por prerrogativa perante o Tribunal de Justiça e o Superior Tribunal de Justiça. Caso estejam respondendo a processo criminal em uma destas cortes, os processos não podem ser remetidos ao STF porque não se trata de crimes funcionais cometidos no exercício do cargo com prerrogativa perante aquela corte, e tampouco podem permanecer na corte de origem porque a renúncia provoca a perda da prerrogativa. A única solução, portanto, é a remessa dos autos à primeira instância, que deverá julgar os atos de ex-prefeitos, ex-deputados estaduais e ex-governadores que renunciaram para ocupar cargos com prerrogativa de foro no Supremo.
Finalmente, não podemos deixar de mencionar a existência de outra questão com a qual certamente nos depararemos. É o caso de deputados federais eleitos senadores e vice-versa. Ambos os cargos têm prerrogativa de foro no STF, mas, a rigor, a decisão tomada na AP 937 deve impedir a permanência de inquéritos policiais e de ações penais naquela corte, pois, se o foro por prerrogativa existe no caso de crimes cometidos no exercício do cargo e em razão dele, a extinção do mandato faz desaparecer a prerrogativa. Ainda que, em virtude da eleição, o agente permaneça com prerrogativa perante a mesma corte, trata-se de cargos distintos e de crimes cometidos em outras circunstâncias, que não justificam a manutenção do foro.
Para se aprofundar, recomendamos:
Curso: Carreira Jurídica (mód. I e II)
Curso: Intensivo para o Ministério Público e Magistratura Estaduais + Legislação Penal Especial
