O crime de tráfico de drogas pode se caracterizar pela prática de numerosas condutas. No caput do art. 33 da Lei 11.343/06 são tipificadas condutas relativas às drogas propriamente ditas, ao passo que no § 1º há condutas equiparadas, ou seja, punidas com a mesma reclusão de cinco a quinze anos, dentre as quais destacamos as de importar, exportar, remeter, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, fornecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo ou guardar, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas.
Matéria-prima é a substância principal que se utiliza, ainda que eventualmente, no fabrico da droga; insumo é o elemento necessário, não necessariamente indispensável, para produzir a droga; já o produto químico é a substância resultante de uma elaboração química destinado à preparação de drogas.
As sementes de maconha se adéquam a uma dessas definições?
Como bem anota Vicente Greco Filho a respeito do que se entende por matéria-prima para a produção de drogas, “Não há necessidade de que as matérias-primas tenham já de per si os efeitos farmacológicos dos tóxicos a serem produzidos; basta que tenham as condições e qualidades químicas necessárias para, mediante transformação, adição etc., resultarem em entorpecentes ou drogas análogas. São matérias-primas o éter e a acetona, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal e consagração da Convenção de Viena de 1988” (Lei de Drogas Anotada – Lei 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 96).
No que tange às sementes de maconha, o fato de que delas não é possível extrair o tetrahidrocanabinol não era, no geral, considerado para estabelecer a atipicidade de condutas relativas à importação. A 5ª Turma do STJ tem diversos julgados a esse respeito:
“1. Esta Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de que “A importação clandestina de sementes de cannabis sativa linneu (maconha) configura o tipo penal descrito no art. 33, § 1º, I, da Lei n. 11.343/2006” (EDcl no AgRg no REsp 1442224/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 22/09/2016) 2. Não é cabível a aplicação do princípio da insignificância na hipótese de importação clandestina de produtos lesivos à saúde pública, em especial a semente de maconha.” (REsp 1.723.739/SP, j. 23/10/2018)
Mas a 6ª Turma vinha decidindo que a importação de pequena quantidade de sementes de maconha para uso próprio é conduta atípica, pois, no caso, descaracteriza-se o tráfico e, ao mesmo tempo, não há correspondência no art. 28 da Lei 11.343/06 (AgRg no AgInt no REsp 1.616.707/CE, j. 26/06/2018).
A controvérsia a respeito da tipicidade chegou ao STF, que concedeu habeas corpus (141.161 e 142.987) por considerar atípica a importação de sementes de maconha porque, dentre outras razões, não se pode tê-las por matéria-prima para a produção de droga. Naqueles julgados, afirmou o ministro Edson Fachin que “A matéria-prima e o insumo devem ter condições e qualidades químicas para, mediante transformação ou adição, produzir a droga ilícita, o que não é o caso, uma vez que as sementes não possuem a substância psicoativa”.
Posteriormente, nova decisão, agora no HC 143.890/SP (j. 13/05/2019), confirmou a rejeição de denúncia pela prática de conduta semelhante. A imputação consistia em importar, por remessa postal internacional, vinte e seis sementes de Cannabis sativa. A primeira instância havia rejeitado a denúncia por atipicidade:
“Entendo que os fatos descritos na denúncia são atípicos, pois, diferentemente do que argumenta o douto Procurador da República, a semente da planta ‘cannabis sativa lineu’ não é matéria-prima para a droga; matéria-prima para a droga é a própria planta, não a sua semente, pois seria necessário o cultivo desta última para se obter a droga, com o imprescindível princípio ativo que a caracteriza. Como dito, a semente de maconha não possui as condições e qualidades químicas necessárias para, mediante transformação, adição etc., produzir o entorpecente proibido; não se obtém a maconha da semente, mas tão somente da planta que pode resultar da semente.”
O Tribunal Regional Federal da 3ª Região deu provimento a recurso em sentido estrito para receber a denúncia, o que levou a acusada a interpor recurso especial, improvido pela 5ª Turma do STJ:
“A decisão recorrida não destoa do entendimento firmado nesta Corte quanto ao fato de que a importação de sementes de maconha é conduta que se amolda ao tipo penal descrito no art. 33, § 1º, inciso I, da Lei n. 11.343/2006. Agravo regimental desprovido.”
Impetrado habeas corpus no STF, decidiu o ministro Celso de Mello que a ordem deveria ser concedida em razão da ausência de justa causa para a ação penal, baseada em fato atípico, pois a semente de Cannabis de fato não pode ser considerada droga nem tampouco matéria-prima para a produção de droga:
“Cabe ressaltar, desde logo, que o princípio da reserva absoluta de lei em sentido formal (CF, art. 5º, XXXIX), seja em tema de definição do tipo penal, seja em matéria de cominação da pena, qualifica-se como uma das mais expressivas garantias constitucionais instituídas em favor de qualquer pessoa que venha a sofrer persecução penal instaurada pelo Estado, representando, desse modo, sob tal perspectiva, uma inestimável conquista histórica do pensamento liberal, fundado nos grandes postulados do Iluminismo.
Esse princípio, que é inafastável, impõe que a lei penal seja interpretada sem qualquer ampliação analógica, salvo para beneficiar o réu (RT 467/313 – RT 605/314 – RT 725/526 – RT 726/518 – RT 726/523 – RT 731/666, v.g.), tal como determina a Constituição da República (CF art. 5º, inciso XL) e tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, hostil à aplicação retroativa de leis penais gravosas (RTJ 140/514 – RTJ 151/525 – RTJ 186/252, v.g.)
Na precisa lição da doutrina (JULIO FABBRINI MIRABETE, “Código Penal Interpretado”, vol. 1/98, l999, Atlas), é vedada a aplicação da analogia “in malam partem” em Direito Penal, não se revelando adequado proceder-se a interpretações integrativas, ampliativas ou compreensivas de que resultem aplicações gravosas em detrimento do réu, pois as normas de direito penal material devem sofrer exegese estrita, sob pena de imprestabilizar-se a função de garantia do tipo penal.
(…)
Considerado esse entendimento e tendo presente a objetividade jurídica da infração definida no art. 33, § 1º, I, da Lei nº 11.343/2006, entendo indispensável, para efeito de subsunção de determinada conduta à estrutura típica do mencionado dispositivo legal, a verificação da concreta idoneidade da matéria-prima, insumo ou produto químico à preparação de drogas, sendo certo que, sem que constatada tal circunstância, não se configura a prática do delito em referência.
(…)
Magistério idêntico é também professado por GILBERTO THUMS e por VILMAR PACHECO (“Nova Lei de Drogas: crimes, investigação e processo”, p. 42, item n. 1.11, 2007, Verbo Jurídico) que advertem, a propósito dessa questão específica (não configuração típica da conduta do agente, quando a semente apresentar-se desprovida do princípio ativo), que “(…) a apreensão de sementes de maconha em poder do agente, por exemplo, sem presença do THC, representa uma conduta atípica” (grifei).
Disso resulta que a mera importação e/ou a simples posse da semente de “cannabis sativa L.” não se qualificam como fatores revestidos de tipicidade penal, essencialmente porque, não contendo as sementes o princípio ativo do tetrahidrocanabinol (THC), não se revelam aptas a produzir dependência física e/ou psíquica, o que as torna inócuas, não constituindo, por isso mesmo, elementos caracterizadores de matéria-prima para a produção de drogas.”
O ministro citou ainda orientação doutrinária segundo a qual a Portaria 344/98 da ANVISA insere entre as plantas e as substâncias proscritas a Cannabis sativa e o tetrahidrocanabinol, mas não a semente que dá origem àquela planta. Para o ministro, se o exame pericial efetuado sobre as sementes aponta a inexistência do princípio ativo da maconha, a conduta deve ser encarada como crime impossível por absoluta impropriedade do objeto.
Não obstante, a controvérsia permaneceu no âmbito do STJ, cujas turmas com competência criminal continuaram divergindo a respeito da solução adequada. Recentemente, a Terceira Seção do tribunal julgou embargos de divergência e dirimiu o conflito: a importação de pequena quantidade de sementes de maconha não é crime. Segundo a ministra Laurita Vaz, as condutas submetidas a julgamento “estão adstritas a ações voltadas para o consumo de droga e aos núcleos verbais de semear, cultivar ou colher plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de droga, também para consumo pessoal. Sob essa óptica, o ato de importar pequena quantidade de semente configuraria, em tese, mero ato preparatório para o crime do artigo 28, parágrafo 1º – impunível, segundo nosso ordenamento jurídico”. A ministra também destacou que a Lei 11.343/06 “prevê como conduta delituosa o semeio, o cultivo ou a colheita da planta proibida (artigo 33, parágrafo 1º, inciso II; e artigo 28, parágrafo 1º). Embora a semente seja um pressuposto necessário para a primeira ação, e a planta para as demais, a importação (ou qualquer dos demais núcleos verbais) da semente não está descrita como conduta típica na Lei de Drogas” (EREsp 1.624.564/SP, j. 14/10/20).
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