Informativo: 693 do STJ – Direito Penal
Resumo: A conduta de ingressar em estabelecimento prisional com chip de celular não se subsome ao tipo penal previsto no art. 349-A do Código Penal.
Comentários:
A introdução de aparelho de comunicação no presídio, antes de março de 2007, não gerava, em regra, qualquer consequência para o preso surpreendido na sua posse, para o agente público que omitisse o dever de vedar a sua entrada ou mesmo para o particular que o introduzisse no sistema penitenciário. Os dois primeiros comportamentos, com o advento da Lei 11.466/2007, foram tipificados como falta grave (art. 50, VII, da LEP) e crime (art. 319-A do CP), respectivamente. O legislador havia se esquecido de tipificar a conduta do particular que introduzisse o aparelho no estabelecimento prisional. Para suprir essa lacuna, promulgou-se a Lei 12.012/2009, que inseriu no Código Penal o art. 349-A:
“Art. 349-A. Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional.
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.”
O encerramento genérico com a expressão “ou similar” permite ao juiz realizar interpretação analógica para abranger qualquer aparelho que transmite informação. Mas o legislador não se atentou para incriminar expressamente a entrada dos acessórios dos aparelhos de comunicação, como chips, baterias, carregadores etc.
No âmbito da execução penal, ao julgar situações relativas à prática de falta grave, o STJ se orienta no sentido de que a posse de acessórios essenciais para o funcionamento do aparelho telefônico também deve ser punida, pois a ratio essendi da norma é proibir a comunicação entre os presos ou destes com o meio externo. Entender em sentido contrário, permitindo a entrada fracionada do celular, seria estimular a burla às medidas disciplinares da Lei de Execução Penal (AgRg no REsp 1.708.448/RJ, j. 07/06/2018). E, segundo o mesmo tribunal, é prescindível, para a configuração da falta grave, a realização de perícia no aparelho telefônico ou nos componentes essenciais a fim de demonstrar seu funcionamento (HC 395.878/PR, j. 27/06/2017).
Recentemente, no entanto, a 5ª Turma do tribunal concluiu que a conduta de introduzir chip de telefone em estabelecimento prisional não se adéqua ao tipo penal do art. 349-A, que não contempla essa ação específica. Se o tipo penal não é expresso, é impossível ao intérprete alargá-lo para abranger a conduta:
“O art. 349-A do Código Penal prevê o seguinte tipo penal: Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional.
Como se verifica, o legislador se limitou em punir – basicamente – o ingresso ou o auxílio na introdução de aparelho telefônico móvel ou similar em estabelecimento prisional, não fazendo referência a qualquer outro componente ou acessório utilizado para viabilizar o funcionamento desses equipamentos.
Portanto, em decorrência da principiologia básica do direito penal (legalidade), na falta de lei prévia que defina o ingresso de chip em estabelecimento prisional como comportamento típico (nullum crimen sine lege), impõe-se a absolvição pelo delito previsto no art. 349-A do Código Penal” (HC 619.776/DF, j. 20/04/2021).
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