RESUMO – O presente trabalho visa, sob a ótica da Teoria Geral do Ordenamento Jurídico, a analisar a analogia, como forma de autointegração de lacunas, e sua aplicação no campo normativo do Direito Penal.
PALVRAS-CHAVE – Ordenamento Jurídico – Completude – Lacunas – Analogia – Interpretação – Direito Penal – Analogia in malam partem – Analogia in bonam partem.
SUMÁRIO – 1. Ordenamento jurídico e completude – 1.1. Completude (ou plenitude) – 1.2 Lacunas – 1.3 Preenchimento de lacunas (ou integração do Direito) – 2. Analogia – 2.1 Limites – 2.2 Interpretação analógica e interpretação extensiva – 3. Direito Penal – 3.1 A proibição da analogia – 3.2 A analogia in bonam partem – Bibliografia.
1. Ordenamento jurídico e completude
Observa Tércio Sampaio Ferraz Jr. que a noção de ordenamento jurídico implica o conjunto de elementos normativos e não normativos (repertório) e o conjunto de regras que determinam as relações entre tais elementos (estrutura), ou seja, o ordenamento jurídico enquanto sistema, enquanto complexo composto de repertório e estrutura.
Tal sistema, por sua vez, possui natureza aberta, pois permite a entrada ou saída (interelação) de elementos desde seu entorno, e dinâmica, pois sua estrutura (regras relacionais) permite o reordenamento do repertório (elementos) ante a chegada de elementos novos ou a saída de elementos já existentes.
Ainda que, na Teoria Geral do Direito, o termo ordenamento jurídico possua diversas significações e definições doutrinárias, a tratar, pois, de questão complexa, grosso modo, para os fins do presente trabalho, pode ser entendido como conjunto sistemático (aberto e dinâmico) de normas jurídicas ou, mais especificadamente, em visão meramente analítica, o o “conjunto de normas, agrupadas em relação de unidade e de forma sistemática, num corpo tendencialmente completo”; daí se deflui que conceitualmente a ideia de ordenamento jurídico exige os atributos: pluralidade; autonomia; unidade; sistematicidade; completude.
Já quanto à questão da analogia – objeto do presente estudo -, é de vital importância a análise do atributo completude (ou plenitude) do ordenamento jurídico, pois, como será visto, a analogia é método de autointegração de suas lacunas.
1.1. Completude (ou plenitude)
Para além da unidade sistemática, o ordenamento jurídico implica a ideia de plenitude.
Nestes termos, sob análise positivista, para ser considerado verdadeiro ordenamento, o ordenamento jurídico deve ser completo, ou seja, sem a existência de lacunas e, pois, a qualificar normativamente todos os comportamentos possíveis ou, nas palavras de Norberto Bobbio, “por ‘plenitude’ se entende a propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular cada caso. (…) Em outras palavras, um ordenamento é completo quando o juiz pode encontrar nele uma norma para regular cada caso que se lhe apresente, ou melhor, não há caso que não possa ser regulado com uma norma do sistema. (…) Querendo especificar, a falta de plenitude consiste no fato de que o sistema não tem uma norma que proíba determinado comportamento nem uma norma que o permita. Em efeito, se se pode demonstrar que nem a proibição nem a permissão de certo comportamento são produto do sistema, então se pode dizer que o sistema é incompleto”.
A tal pensamento designou-se o “dogma da plenitude”, ou seja, o princípio da inexistência de lacunas no ordenamento jurídico, justificado teoricamente, p. ex., pelas: a) teoria do espaço juridicamente vazio; b) teoria da normal geral excludente.
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