O Código Penal, em seu artigo 68Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento., adotou o sistema trifásico (ou Nélson Hungria) para o cálculo da pena privativa de liberdade. Assim, sobre a pena cominada:
1) na primeira fase, estabelece-se a pena-base atendendo às circunstâncias judiciais trazidas pelo artigo 59 do CPArt. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima.
2) na segunda fase, sobre a pena-base incidirão eventuais circunstâncias agravantes e atenuantes (arts. 61 Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência; II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada., 62 Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II - coage ou induz outrem à execução material do crime; III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa., 65Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; II - o desconhecimento da lei; III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou. e 66Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. );
3) na terceira fase, encerrando o quantum da reprimenda, serão consideradas as causas de diminuição e aumento de pena previstas tanto na Parte Geral como na Especial do Código.
Tratando-se, no entanto, do crime de tráfico de drogas, ao procedimento de aplicação da pena é adicionada uma particularidade, estabelecida no art. 42 da Lei nº 11.343/06: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.
Isso significa que o sistema trifásico é observado na aplicação da pena do tráfico, assim como as circunstâncias judiciais do art. 59 devem ser analisadas, mas, sobre elas, preponderam outras circunstâncias derivadas diretamente da natureza da infração penal: a natureza e a quantidade da droga (a personalidade e a conduta social já estão no próprio artigo 59 do CP).
Essa regra, como não poderia deixar de ser, exerce um relevante impacto na aplicação da pena, especialmente se considerarmos o atual cenário envolvendo o crime de tráfico de drogas, sobre o qual passaram a ser admitidos determinados benefícios que a Lei nº 11.343/06 originalmente não contemplava. Mais do que nunca se revela a importância da observação das disposições constantes no art. 42 para que se compatibilizem as iniciativas de menor encarceramento com a gravidade inerente à conduta de mercancia de psicotrópicos.
Originalmente, a Lei nº 11.343/06 estabelecia, quanto ao crime de tráfico, apenas a possibilidade de redução da pena se o agente fosse primário, de bons antecedentes, não integrasse organização criminosa nem se dedicasse a atividades criminosas. A pena de reclusão – de cinco a quinze anos – poderia ser reduzida de um sexto a dois terços (art. 33, § 4º§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.).
A mesma Lei, no próprio § 4º do art. 33 e no art. 44Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico., vedava a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. E o art. 44 ainda estabelece que o tráfico é insuscetível de fiança, sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisóriaEsta vedação foi considerada inconstitucional no julgamento do HC 104.339/SP, DJe 06/12/2012..
A vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foi incidentalmente declarada inconstitucional pelo STF no julgamento do HC 97.256/RS. Para o tribunal, a vedação abstrata à aplicação da pena alternativa contrariava o princípio da individualização da pena, que deveria guiar o julgador para estabelecer a pena adequada (na quantidade e na forma) diante de cada caso concreto.
Diante disso, a pena do tráfico – que com a redução do § 4º do art. 33 pode ser reduzida a um ano e oito meses – passou a ser passível de substituição pelas restritivas de direitos estabelecidas no art. 43 do CPArt. 43. As penas restritivas de direitos são: I - prestação pecuniária; II - perda de bens e valores; III - limitação de fim de semana. IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; V - interdição temporária de direitos; VI - limitação de fim de semana..
Aqui já se nota a importância do art. 42 da Lei nº 11.343/06, que, determinando que prepondere a natureza e a quantidade da droga, pode não só balizar a extensão da redução da pena como também pode impedir sua incidência, como vem decidindo o STJ:
“2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343⁄2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades delituosas ou integrarem organizações criminosas. 3. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes. Precedentes” (HC 400.528/SP, DJe 18/08/2017).
“Hipótese na qual as instâncias ordinárias, de forma motivada, atentas as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a quantidade, a natureza e a diversidade das drogas apreendidas – 366 porções de cocaína (495g), 724 porções de maconha (981,3g), mais 450 unidades de cocaína (173,9g) –, exclusivamente, na terceira etapa da dosimetria da pena, para fazer incidir a minorante em 1⁄6, o que não se mostra desproporcional. Precedentes STJ e STF” (HC 396.447/SP, DJe 01/08/2017).
Note-se, no entanto, algo importantíssimo: as circunstâncias do art. 42 devem ser utilizadas na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, ou seja, o juiz tem a opção de, na primeira etapa, utilizar a natureza e a quantidade da droga para fixar a pena-base acima do mínimo legal, ou de, na terceira fase, considerar a natureza e a quantidade para dosar a fração de diminuição ou para afastar o benefício. Não é possível utilizar o mesmo expediente nas duas fases porque, segundo decidiu o STF em sede de repercussão geral, há bis in idem:
“Cumpre destacar que, em sessão realizada no dia 19.12.2013, o Pleno do STF, ao julgar os HCs 112.776 e 109.193, ambos da relatoria do Min. Teori Zavascki, firmou orientação no sentido de que, em caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser levadas em consideração em uma das fases da dosimetria da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa. Na ocasião, ficou consignado que cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao bis in idem. No presente caso, o Juiz de 1º grau, ao realizar a fixação da pena, levou em consideração a quantidade e a natureza da droga tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria para elevar a pena do recorrente, o que é vedado nos termos da jurisprudência desta Corte. Assim, manifesto-me pela existência de repercussão geral da questão constitucional debatida e pela reafirmação da jurisprudência desta Corte, de modo a fixar o entendimento no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena” (ARE 666.334 RG/AM, DJe 06/05/2014 – trecho do voto do min. Gilmar Mendes).
O art. 42 também pode ser utilizado como parâmetro para estabelecer o regime inicial do cumprimento da pena, neste caso em conjunto com as disposições do art. 33, § 2º, do CP§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.. E, a depender da situação, a quantidade e a natureza da droga podem justificar o regime inicial de pena mais severo do que a pena, por si, imporia:
“Embora o paciente seja primário e a reprimenda final seja inferior a 8 anos de reclusão (4 anos e 2 meses), o regime fechado é o adequado para prevenção e reprovação do delito, diante da quantidade e da variedade dos entorpecentes. Precedentes” (STJ – HC 396.447/SP, DJe 01/08/2017).
“No caso, embora a paciente seja primária e a pena de 2 anos e 6 meses de reclusão comporte, em princípio, o regime inicial aberto, a gravidade concreta do delito, evidenciada pela variedade e a nocividade das drogas apreendidas, elementos que, inclusive, justificaram a escolha da fração redutora de 1⁄2 pelo tráfico privilegiado, recomenda o estabelecimento do regime inicial semiaberto. Inteligência do art. 33, § 3º, do CP e do art. 42 da Lei n. 11.343⁄2006. Precedentes” (HC 402.566/SP, DJe 15/08/2017).
Ainda outra questão envolvendo o art. 42 é o fato de que, para o STJ, não existe bis in idem na utilização da natureza e da quantidade da droga para modular a incidência da minorante no tráfico e para estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena. Dessa forma, é possível que o juiz, em razão da quantidade e da variedade de entorpecentes, afaste a causa de diminuição, estabeleça a pena em cinco anos, por exemplo, e imponha, não obstante a pena aplicada, o regime inicial fechado considerando as mesmas circunstâncias:
“Cumpre registrar, que é entendimento pacificado nesta Corte que inexiste bis in idem quando a quantidade e a natureza da droga são consideradas para afastar a minorante ou modula-la e, logo depois, no momento da fixação do regime inicial do cumprimento da reprimenda. (Precedentes.)” (AgRg no AREsp 670.161/MG, DJe 26/05/2017).
Isso decorre do fato de que o regime inicial é uma etapa à parte da aplicação da pena, isto é, não se insere no sistema trifásico, mas se segue a ele. Para determinar o regime inicial, o juiz deve atender aos seguintes fatores: a) espécie de pena; b) quantidade da pena definitiva; c) condições especiais do condenado; d) circunstâncias judiciais. É na análise das circunstâncias judiciais que a natureza e a quantidade da droga voltam a ter relevância.
Mas as particularidades da aplicação da pena no tráfico de drogas não se resumem aos efeitos do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Há outras circunstâncias extensamente debatidas e que são objeto de incontáveis decisões nos tribunais superiores.
É o caso das majorantes relativas à internacionalidade e à interestadualidade do tráfico.
Os incisos I e V do art. 40 da Lei nº 11.343/06Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito; (...) V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal; aumentam de um sexto a dois terços a pena quando a natureza, a procedência da droga e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade, bem como se caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal.
O primeiro aspecto em que se debate a incidência das majorantes é sobre a necessidade de efetiva transposição das fronteiras do Brasil ou dos limites entre seus Estados.
Vigora o entendimento de que a transposição é dispensável, bastando que se demonstre, pelas circunstâncias, a intenção de que a droga fosse destinada a outro país ou a outro Estado brasileiro:
“A causa de aumento de pena referente à interestadualidade do tráfico de drogas, prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343⁄2006, prescinde da efetiva transposição do estupefaciente, se houver nos autos comprovação de que a substância estava destinada a outro estado da Federação. Precedentes” (AgRg no REsp 1.111.814/MS, DJe 14/08/2017).
“Para a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no inciso I do art. 40 da Lei de Drogas, é irrelevante a efetiva transposição das fronteiras nacionais, sendo suficiente, para a configuração da transnacionalidade do delito, a comprovação de que a substância tinha como destino⁄origem localidade em outro país” (REsp 1.395.927/SP, DJe 20/09/2016).
Ainda quanto à majorante relativa à transnacionalidade, tanto o STF quanto o STJ consideram inexistir bis in idem na tipificação da conduta do tráfico pela importação ou exportação de drogas com a incidência do aumento da pena:
“A causa de aumento em razão da transnacionalidade é aplicável ao agente que transporta a droga para o exterior ou com ela adentra as fronteiras de nosso país, não configurando bis in idem. Precedentes” (STF – HC 132.459/SP, DJe 13/02/2017).
“Ainda que o art. 33 da Lei n. 11.343⁄2006 preveja as condutas de “importar” e “exportar”, não há bis in idem na aplicação da causa de aumento de pena pela transnacionalidade (art. 40, I, da Lei n. 11.343⁄2006), porquanto o simples fato de o agente “trazer consigo” a droga já conduz à configuração da tipicidade formal do crime de tráfico. Precedentes” (STJ – REsp 1.290.846/SP, DJe 28/03/2016).
Outra circunstância interessante diz respeito à aplicação da pena contra o agente que se dedica a servir de transportador da droga (o conhecido “mula”). O debate se instala sobre a incidência da causa de diminuição de pena relativa ao já mencionado § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Há quem sustente que o fato de o agente servir de transportador da droga é indicativo bastante de participação em organização criminosa, fator impeditivo da minorante.
O STJ tem tanto decisões nas quais aplica a minorante quanto outras nas quais a afasta, sempre considerando o caso concreto. Em síntese, o tribunal não considera que o fato de o agente servir de transportador da droga caracterize uma presunção absoluta de que integre a organização criminosa à qual esteja servindo. São as circunstâncias da prática criminosa que indicam a extensão de sua colaboração. E, note-se, este papel pode servir inclusive para balizar a quantidade da diminuição da pena, caso a minorante seja aplicada:
“A condição de agente colaborador de crime organizado no tráfico internacional de drogas (“mula”) constitui fundamento idôneo para se valorar negativamente na terceira fase da dosimetria, razão pela qual é válida a aplicação do percentual de redução em 1⁄6, pela incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄2006. Precedentes” (AgRg no REsp 1.354.656/SP, DJe 18/08/2017).
“2. Em consonância com o entendimento desta Quinta Turma, foi ressaltado que a simples atuação do indivíduo flagrado no transporte eventual de droga alheia (“mula”) não pode levar à conclusão de que integre organização criminosa para efeito de afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343⁄06. 3. Todavia, a referida minorante foi afastada pois, no caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de prova, que o réu “não se trata indivíduo que se apresente totalmente desvinculado de organizações criminosas ou sobre quem não pairem indicativos de que tenha como meio de vida a dedicação ao crime, notadamente em razão “das anotações de viagens anteriores havidas no passaporte do acusado, viagens estas de curta duração (Azerbaijão – 1 semana; Geórgia – 1 dia) e cujo propósito evidentemente não foi aquele mencionado pelo réu na versão que trouxe à baila em seu interrogatório (procura de um trabalho temporário) tudo a indicar que foram realizadas com o mesmo propósito que a viagem feita ao Brasil e que culminou com sua prisão, ou seja, a traficância de drogas.” 4. Com efeito, “esta Corte tem entendido que a atuação como transportador de droga, aliada à presença de elementos que demonstram, concretamente, a vinculação com organização criminosa, é fundamento idôneo para afastar a redução aqui pleiteada.” (AgRg no AREsp 736.510⁄SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27⁄04⁄2017, DJe 10⁄05⁄2017)” (AgRg no HC 241.072/SP, DJe 18/08/2017).
Com isso, o tribunal segue o entendimento firmado pelo STF:
“2. Descabe afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 com base em mera conjectura ou ilação de que o réu integre organização criminosa. Precedentes. 3. O exercício da função de “mula”, embora indispensável para o tráfico internacional, não traduz, por si só, adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de organização criminosa, até porque esse recrutamento pode ter por finalidade um único transporte de droga. Precedentes” (HC 134.597/SP, DJe 09/08/2016).
Finalmente, destaca-se a existência da majorante relativa à prática do tráfico em transportes públicos (art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: (...) III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;). O debate, neste caso, se estabelece na possibilidade de aumentar a pena em virtude da simples condução da droga – com finalidade mercantil – por meio do sistema de transporte público.
O STJ se orienta no sentido de que a majorante só pode ser aplicada se o transporte público for utilizado – ou se o agente pretender utilizá-lo – para o efetivo comércio da droga. Caso sua intenção seja simplesmente se deslocar com a droga utilizando o sistema de transporte público, não há o aumento:
“O entendimento deste Superior Tribunal é no sentido de que, para a caracterização da majorante do tráfico de substância entorpecente, valendo-se de transporte público, é necessária a efetiva oferta ou a comercialização da referida substância, não bastando, para a sua incidência, o só fato de se utilizar o citado meio de locomoção” (AgRg no REsp 1.485.946/RJ, DJe 08/05/2017).
É também a orientação seguida pelo STF:
“O entendimento de ambas as Turmas do STF é no sentido de que a causa de aumento de pena para o delito de tráfico de droga cometido em transporte público (art. 40, III, da Lei 11.343/2006) somente incidirá quando demonstrada a intenção de o agente praticar a mercancia do entorpecente em seu interior. Fica afastada, portanto, na hipótese em que o veículo público é utilizado unicamente para transportar a droga. Precedentes” (HC 119.811/MS, DJe 01/07/2014).
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