Sabemos que no julgamento do HC 126.292/SP e de pedidos liminares nas ADC 43 e 44 o STF considerou possível o início da execução da pena após o recurso em segunda instância. Não há, segundo o tribunal, ofensa ao princípio da presunção de inocência porque, uma vez apreciada a apelação, esgota-se a possibilidade de discutir o fato e a prova. Logo, a não ser que aos recursos endereçados ao STJ e ao STF seja conferido efeito suspensivo, admite-se a execução imediata da pena.
Após esta decisão, os tribunais têm deparado com diversas questões que têm exigido apreciação específica, tendo em vista que o STF tratou do tema em termos gerais, e, como não poderia deixar de ser, não lhe foi possível esgotar todas as situações em que, diante do caso concreto, a execução provisória da pena pode ser impedida. Tanto o próprio STF quanto o STJ têm julgados pontuais nos quais são feitas considerações que tentam restringir a execução a determinadas situações. O STJ, por exemplo, firmou o entendimento de que a execução provisória da pena restritiva de direitos é incabível porque o art. 147 da Lei de Execução PenalArt. 147. Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares. , que trata da execução das penas restritivas de direitos e que exige o trânsito em julgado, não foi objeto de julgamento pelo STF no HC 126.292/SP e das ADC 43 e 44. No âmbito do próprio STF há ministros que defendem a possibilidade de execução da pena somente após o julgamento de recurso especial pelo STJ. A 2ª Turma do tribunal já concedeu habeas corpus de ofício para suspender a execução da pena de condenados na operação Lava Jato.
Não obstante, tratando-se de penas privativas de liberdade, o STJ tem aplicado sistematicamente a orientação de que é suficiente o pronunciamento da segunda instância, e, recentemente, determinou inclusive a execução da pena num caso em que o Tribunal Regional Federal havia destacado no acórdão a necessidade de que se aguardasse o trânsito em julgado.
No caso julgado (REsp 1.676.308/SP, j. 18/10/2018), o TRF manteve a condenação de primeira instância e, no acordão, estabeleceu a necessidade de que se aguardasse o trânsito em julgado para a execução da pena, e não houve insurgência da acusação neste ponto. A primeira instância, no entanto, determinou a expedição de mandado de prisão, contra o que a defesa impetrou habeas corpus, concedido pelo TRF. O Ministério Público, diante disso, recorreu ao STJ para que a decisão de primeira instância sobre o cumprimento da pena fosse restabelecida.
O STJ deu razão ao órgão ministerial sob o argumento de que, não obstante o acórdão tenha imposto o trânsito em julgado, a orientação firmada até o momento é de que se admite a execução da pena após o pronunciamento da segunda instância a não ser em situações excepcionais, como a da concessão de efeito suspensivo em recursos de índole extraordinária: “a única hipótese capaz de obstar a execução provisória da sanção penal é a concessão, excepcional, de efeito suspensivo aos recursos extraordinário ou especial eventualmente interpostos”. A simples imposição, portanto, do trânsito em julgado não é suficiente para obstar o início do cumprimento da pena.
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