O art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas) prevê as causas de aumento para os delitos cometidos entre os arts. 33 a 37 do diploma legal. Segundo o inciso III do dispositivo, as penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto (1/6) a dois terços (2/3), se:
“Art. 40.
(…)
III – a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;”
Cumpre registrar que para Renato Brasileiro de Lima (Legislação Criminal Especial Comentada. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 1099) o rol acima é taxativo, mas para o STJ se está diante de rol exemplificativo – ver AgRg no AREsp 868.826/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018; REsp 1255249/MG, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 17/04/2012, DJe 23/04/2012).
A essência do dispositivo reside no aproveitamento de aglomerações nesses locais para a difusão da droga. Logo, se foi cometido em dia e horário (domingo de madrugada, por exemplo) em que o estabelecimento de ensino não estava em funcionamento, de modo a facilitar a prática criminosa e a disseminação de drogas em área de maior aglomeração de pessoas, não há falar em incidência da majorante – vide nesse sentido: REsp 1719792/MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 13/03/2018, DJe 26/03/2018; HC 451.260/ES, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 07/08/2018, DJe 21/08/2018)
Mas para a aplicação do inciso III basta que a infração ocorra nas dependências ou imediações desses locais ou deve se destinar aos frequentadores desses recintos?
Para o STJ, no que se refere à causa de aumento de pena descrita no inciso III, do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente que o crime tenha ocorrido nas imediações dos locais especialmente protegidos, sendo, pois, desnecessária comprovação da efetiva mercancia aos frequentadores dessas localidades – AgRg no HC 583.833/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 18/08/2020, DJe 26/08/2020; AgRg no REsp 1873630/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 01/09/2020, DJe 09/09/2020).
Entende-se que para a incidência da majorante prevista no artigo 40, III, da Lei 11.343/2006, é suficiente que o tráfico de drogas tenha sido praticado nas imediações dos locais especialmente protegidos pela norma, sendo desnecessário que a mercancia tenha como alvo os frequentadores destes estabelecimentos (AgRg no HC 576.920/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 04/08/2020, DJe 13/08/2020; AgRg no REsp 1873170/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 23/06/2020, DJe 04/08/2020).
Também para o STF, “comprovado o tráfico em local próximo a estabelecimento de ensino, tem-se viável a incidência da causa de aumento prevista no inciso III do artigo 40 da Lei nº 11.343/2006.” (HC 180958/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 08/06/2020, 23/06/2020; HC 176296/SP, Rel. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 17/03/2020, DJe 23/04/2020)
Dispensa-se, pois, a comprovação de que o indivíduo objetivava comercializar a droga com os frequentadores dos lugares indicados no inciso III do art. 40. De fato, o dispositivo só faz alusão ao cometimento do delito nas “dependências ou imediações”, não mencionando que o delito deve, necessariamente, ter como destinatários os frequentadores dos locais. A causa de aumento prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/06 se dá, portanto, exclusivamente em função do lugar do cometimento do delito.
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