Informativo: 866 do STF – Direito Penal
Resumo: Apenas a quantidade de drogas não é motivo para negar a incidência da minorante no crime de tráfico.
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No delito de tráfico (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06)Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. e nas formas equiparadas (§ 1.º)§ 1o Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas., as penas podem ser reduzidas de um sexto a dois terços desde que o agente seja primário (não reincidente), de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa (traficante, agindo de modo individual e ocasional). Os requisitos são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando um deles é inviável a benesse legal.
O art. 42 da mesma Lei estabelece por sua vez que a fixação das penas considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código PenalArt. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível., a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
O STF tem decididoHC 114.057/MS, DJe 14/02/2017 que a quantidade da droga pode ser considerada na aplicação da pena-base (primeira fase) ou no momento em que se avalia a fração de diminuição da pena no tráfico privilegiado (terceira fase). Não é possível, para evitar o bis in idem, utilizar a quantidade de droga para simultaneamente aumentar a pena-base e diminuir a fração da minorante.
Agora decidiu também o tribunal que a quantidade da droga não pode ser utilizada isoladamente para negar a incidência da causa de diminuição de pena. O fato de alguém ter sido surpreendido com relevante quantidade de droga não autoriza a conclusão de que a mercancia de drogas seja um meio de vida e de que não se trata de conduta ocasional.
Da mesma forma, demanda-se a comprovação de que o agente pertence a organização criminosa por outros elementos além da quantidade de drogas apreendidas em seu poder, especialmente no caso julgado, em que a recorrente havia sido absolvida do crime de associação para o tráfico em razão da insuficiência de elementos probatórios. Só a quantidade, portanto, não afasta o indicativo de que a atuação foi individual.
